Le 22 décembre 2017, le président Trump a signé une loi fiscale radicale (la « Tax Cuts and Jobs Act » ou « loi ») qui remanie une grande partie du code fiscal américain et touche presque tous les secteurs de l'économie du pays. Cachée dans les plus de 1 000 pages du plan fiscal récemment adopté par le Parti républicain, une disposition relativement mineure suscite soudainement beaucoup d'attention de la part des employeurs et de leurs conseillers.
L'article 13307 de la loi - intitulé "Refus de déduction pour les règlements soumis à des accords de non-divulgation payés en lien avec le harcèlement sexuel ou les abus sexuels" - a été, comme son nom l'indique, ajouté dans un effort pour traiter les règlements d'entreprise impliquant des allégations de harcèlement et d'abus sexuels. Surnommé "l'impôt Weinstein" ou "l'impôt #MeToo" par certains analystes, l'amendement suscite déjà de nombreuses questions de la part des employeurs et des avocats des plaignants.
En vertu de l'ancienne section 162 de l'Internal Revenue Code, les entreprises étaient autorisées à déduire les dépenses ordinaires et nécessaires à la conduite de leurs affaires, à quelques exceptions près. Les employeurs s'appuyaient sur cette déduction pour déduire les paiements de règlement aux employés et les honoraires et frais d'avocats encourus pour défendre ces réclamations. La nouvelle section 162(q) (entrée en vigueur le 22 décembre 2017) prévoit désormais :
- "Paiements liés au harcèlement sexuel et aux abus sexuels - Aucune déduction n'est admise en vertu du présent chapitre pour - les paiements liés au harcèlement sexuel et aux abus sexuels.
- tout règlement ou paiement lié au harcèlement sexuel ou aux abus sexuels si ce règlement ou paiement est soumis à un accord de non-divulgation ; ou
- les honoraires d'avocat liés à ce règlement ou à ce paiement".
…la responsabilité potentielle n'est qu'une des nombreuses raisons pour lesquelles une entreprise ou un particulier peut choisir de régler un litige à l'amiable. 
L'intention évidente de cette disposition, qui obligera les parties à la négociation à choisir entre la non-déductibilité d'un paiement à titre de règlement et la non-divulgation du règlement, est de dissuader fortement les parties d'inclure des clauses de confidentialité dans certains accords de règlement. Et, à première vue, l'élimination de ce qui peut parfois ressembler à des « ordonnances de silence » imposées aux victimes de harcèlement et d'abus semble être une bonne chose en soi. Cependant, la responsabilité potentielle n'est qu'une des nombreuses raisons pour lesquelles une entreprise ou un individu peut choisir de régler un litige. En effet, le temps et l'argent consacrés à un procès, qu'il y ait eu ou non un comportement inapproprié, sont souvent les principaux facteurs qui motivent les règlements financiers. En outre, la confidentialité peut être tout aussi importante (voire plus importante) pour le plaignant/demandeur que pour le défendeur. Le nouvel article 162 ne semble pas tenir compte de ce type de scénarios et de considérations.
La nouvelle section 162 soulève également un certain nombre de questions plus pratiques concernant son incidence sur la formulation standard des accords de règlement. Jusqu'à présent, par exemple, il était courant d'inclure dans les accords de règlement liés à l'emploi à la fois une clause générale de renonciation aux réclamations et une clause de confidentialité interdisant à l'employé de discuter des termes et même de l'existence de l'accord de règlement. La renonciation générale inclut généralement toutes les réclamations que l'employé est autorisé à renoncer, y compris les réclamations fondées sur le harcèlement sexuel et la discrimination sexuelle en vertu des lois fédérales, étatiques et locales contre la discrimination. En conséquence, les clauses de renonciation et de confidentialité généralement incluses dans chaque accord de règlement lié à l'emploi s'appliqueront aux réclamations pour harcèlement ou abus sexuel, même si l'employé n'a pas soulevé de telles réclamations.
Il est important de noter que le rapport de conférence accompagnant la loi ne contient aucune indication utile concernant la signification de l'expression « lié au harcèlement sexuel ou aux abus sexuels ». Par conséquent, la manière dont cette disposition doit être appliquée dans les affaires impliquant plusieurs plaintes déposées par un plaignant, y compris des plaintes pouvant être « liées au harcèlement sexuel ou aux abus sexuels », n'est pas claire. De même, il n'est pas encore clair si le Congrès avait l'intention d'appliquer cette limitation chaque fois que de telles allégations sont formulées ou uniquement lorsque l'allégation d'inconduite est étayée ou prouvée par des preuves factuelles.
Tant que ces questions et préoccupations n'auront pas été abordées dans les directives interprétatives du Trésor ou de l'IRS, les employeurs devraient examiner attentivement l'effet du libellé clair de la disposition dans leur planification et faire appel à un conseiller juridique dès le début de la rédaction des accords et autres ententes. Par exemple, si seules certaines des allégations d'un plaignant/demandeur concernent le harcèlement ou les abus sexuels, les employeurs peuvent souhaiter travailler avec leur conseiller juridique afin d'affecter les paiements de règlement à des réclamations autres que le harcèlement ou les abus sexuels et éventuellement déduire une partie des paiements de règlement (et des honoraires d'avocat connexes) associés à ces réclamations.
Il est important de noter que certains États envisagent également d'adopter des lois interdisant les clauses de confidentialité dans les accords de règlement. Une législation récemment proposée par un sénateur de l'État de Californie interdirait à toute personne accusée d'agression sexuelle, de harcèlement ou de discrimination sur le lieu de travail de régler les allégations par un accord comprenant une clause de confidentialité. Le projet de loi SB-820 de Californie, coparrainé par les Consumer Attorneys of California et le California Women's Law Center, interdirait l'inclusion de clauses de non-divulgation dans les accords de règlement et s'appliquerait aux employeurs privés et publics de Californie.
En matière d'emploi, la Californie est souvent à l'avant-garde dans l'adoption de dispositions visant à protéger les employés. En effet, des projets de loi similaires sont également à l'étude dans les assemblées législatives des États de l'Arizona, du New Jersey, de New York, de Pennsylvanie et de Washington. Par conséquent, les employeurs peuvent s'attendre à ce que d'autres États et localités suivent l'exemple de la Californie et d'autres États et tentent de limiter l'inclusion de clauses de confidentialité dans les règlements des affaires de harcèlement et d'abus sexuels.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
