El 22 de diciembre de 2017, el presidente Trump firmó una amplia ley tributaria (la «Ley de Recortes Fiscales y Empleo» o «Ley») que reforma gran parte del código tributario de los Estados Unidos y afecta a casi todos los sectores de la economía del país. Oculta entre las más de 1000 páginas del plan tributario del Partido Republicano recientemente aprobado, hay una disposición relativamente pequeña que de repente está recibiendo mucha atención por parte de los empleadores y sus asesores.
La sección 13307 de la ley, titulada «Denegación de deducción por acuerdos sujetos a acuerdos de confidencialidad pagados en relación con acoso sexual o abuso sexual», se añadió, como su nombre indica, con el fin de abordar los acuerdos corporativos relacionados con denuncias de acoso y abuso sexual. Apodada «el impuesto Weinstein» o «el impuesto #MeToo» por algunos analistas, la enmienda ya está generando muchas preguntas tanto por parte de los empleadores como de los abogados de los demandantes.
En virtud del antiguo artículo 162 del Código de Rentas Internas, las empresas podían deducir los gastos ordinarios y necesarios para el desarrollo de su actividad, con algunas excepciones. Los empleadores se acogían a esta deducción para deducir los pagos de indemnizaciones a los empleados y los honorarios y costes de los abogados incurridos en la defensa de dichas reclamaciones. El nuevo artículo 162(q) (en vigor desde el 22 de diciembre de 2017) establece ahora lo siguiente:
- «Pagos relacionados con el acoso sexual y el abuso sexual: no se permitirá ninguna deducción en virtud del presente capítulo por:
- cualquier acuerdo o pago relacionado con acoso sexual o abuso sexual si dicho acuerdo o pago está sujeto a un acuerdo de confidencialidad; o
- los honorarios de los abogados relacionados con dicho acuerdo o pago».
... la responsabilidad potencial es solo una de las muchas razones por las que una empresa o un individuo pueden optar por llegar a un acuerdo en un caso. 
La intención evidente de la disposición, que obligará a las partes negociadoras a elegir entre la no deducibilidad del pago del acuerdo y la no divulgación del mismo, es desincentivar en gran medida las cláusulas de confidencialidad en determinados acuerdos extrajudiciales. Y, a primera vista, eliminar lo que a veces puede parecer «órdenes de silencio» impuestas a las víctimas de acoso y abuso parece, en principio, algo intrínsecamente positivo. Sin embargo, la responsabilidad potencial es solo una de las muchas razones por las que una empresa o un individuo pueden optar por llegar a un acuerdo. De hecho, el tiempo y el dinero que se invierten en un litigio, independientemente de si se ha producido una conducta indebida, suelen ser el factor más importante para llegar a acuerdos económicos. Además, la confidencialidad puede ser tan valorada (o incluso más) por el demandante como por el demandado. La nueva sección 162 no parece contemplar este tipo de situaciones y consideraciones.
La nueva sección 162 también plantea una serie de cuestiones más prácticas sobre su efecto en la redacción estándar de los acuerdos de conciliación. Hasta ahora, por ejemplo, era habitual que los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo incluyeran tanto una exención amplia y general de reclamaciones como una cláusula de confidencialidad que impedía al empleado hablar de los términos e incluso de la existencia del acuerdo de conciliación. La renuncia general suele incluir todas las reclamaciones que el empleado puede renunciar, incluidas las reclamaciones basadas en acoso sexual y discriminación sexual en virtud de las leyes federales, estatales y locales contra la discriminación. En consecuencia, las disposiciones de renuncia y confidencialidad que suelen incluirse en todos los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo se aplicarán a las reclamaciones por acoso o abuso sexual, incluso si el empleado no ha presentado ninguna reclamación de este tipo.
Es significativo que el informe de la conferencia que acompaña a la ley no incluya ninguna orientación útil sobre el significado de «relacionado con el acoso sexual o el abuso sexual». Como resultado, no está nada claro cómo debe aplicarse la disposición en los casos que implican múltiples reclamaciones por parte de un demandante, incluidas las reclamaciones que pueden estar «relacionadas con el acoso sexual o el abuso sexual». Del mismo modo, aún no está claro si el Congreso pretendía que esta limitación se aplicara siempre que se presentaran tales acusaciones, frente a los casos en los que una acusación de conducta indebida está respaldada o ha sido probada por pruebas fácticas.
Hasta que estas cuestiones y preocupaciones se aborden en las directrices interpretativas del Tesoro o del IRS, los empleadores deben considerar cuidadosamente el efecto del texto literal de la disposición en su planificación y contar con asesoramiento legal desde el principio al redactar acuerdos y otros contratos. Por ejemplo, si solo algunas de las alegaciones del demandante/reclamante se refieren al acoso o abuso sexual, los empleadores pueden querer trabajar con su asesor legal para asignar los pagos del acuerdo a reclamaciones distintas del acoso o abuso sexual y, posiblemente, deducir partes de los pagos del acuerdo (y los honorarios de los abogados relacionados) asociados con esas reclamaciones.
Es importante señalar que los estados también están considerando leyes que prohíben las cláusulas de confidencialidad en los acuerdos extrajudiciales. Una ley propuesta recientemente por un senador del estado de California prohibiría a cualquier persona acusada de agresión sexual, acoso o discriminación en el lugar de trabajo llegar a un acuerdo sobre las acusaciones que incluya una cláusula de confidencialidad. La ley SB-820 de California, copatrocinada por la Asociación de Abogados de Consumidores de California y el Centro Jurídico de Mujeres de California, prohibiría la inclusión de cláusulas de confidencialidad en los acuerdos extrajudiciales y se aplicaría tanto a los empleadores privados como a los públicos de California.
En lo que respecta a muchas cuestiones laborales, California suele estar a la vanguardia en la promulgación de disposiciones que protegen a los empleados. De hecho, las legislaturas estatales de Arizona, Nueva Jersey, Nueva York, Pensilvania y el estado de Washington también están considerando proyectos de ley similares. En consecuencia, es probable que los empleadores vean cómo otros estados y localidades siguen el ejemplo de California y otros estados e intentan restringir la inclusión de restricciones de confidencialidad en los acuerdos de casos de acoso y abuso sexual.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
