Commentaire du National Industry Liaison Group sur l'avis de projet de réglementation de l'OFCCP concernant l'obligation de déclarer des données récapitulatives sur la rémunération des employés

Le National Industry Liaison Group (NILG) soumet régulièrement des commentaires sur les projets de réglementation qui ont une incidence sur les obligations des entrepreneurs fédéraux en matière d'égalité professionnelle et de discrimination positive. Le conseil d'administration du NILG estime que représenter ainsi les points de vue de nos membres ILG à travers le pays est essentiel à la réalisation de notre mission et de notre vision.

Vous trouverez ci-dessous notre commentaire sur l'avis de projet de réglementation de l'OFCCP concernant l'obligation de déclarer des données récapitulatives sur la rémunération des employés (ou rapport sur l'égalité salariale). Le conseil d'administration du NILG a interrogé la communauté ILG afin de recueillir ses commentaires et ses réactions sur les différents points soulevés dans le commentaire et s'est efforcé de présenter l'opinion majoritaire dans tous les cas. Nous remercions les personnes qui ont participé à l'enquête et vous invitons à continuer à nous faire part de vos commentaires sur les questions futures.

Pour plus d'informations sur le National Industry Liaison Group, veuillez consulter notre site Web à l'adresse www.nationalilg.org.

SOUMISSION PAR INTERNET

Debra A. Carr
Directrice, Division de l'élaboration des politiques et des programmes
Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux
Département américain du travail
Bureau C-3325
200 Constitution Avenue, NW
Washington, DC 20210

Cher directeur Carr,

Le National Industry Liaison Group (NILG) se réjouit de pouvoir commenter l'avis de projet de réglementation de l'OFCCP concernant les entrepreneurs publics, l'obligation de déclarer des données récapitulatives sur la rémunération des employés (NPRM) publié au Federal Register le 8 août 2014.

Pour rappel, le NILG a été créé il y a plus de trente ans afin de servir de forum au Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP ou « Agence ») et aux entrepreneurs fédéraux pour œuvrer ensemble en faveur de l'égalité des chances sur le lieu de travail. Partout dans le pays, des groupes de liaison avec l'industrie (ILG) se sont formés afin de promouvoir ce partenariat unique entre les secteurs public et privé et de faire progresser de manière proactive l'égalité des chances en matière d'emploi sur le lieu de travail. Le conseil d'administration du NILG est composé de membres élus représentant les ILG locaux de tout le pays. Au fil des ans, le NILG et les ILG, qui regroupent des milliers de petites, moyennes et grandes entreprises à travers le pays, ont pris contact avec l'OFCCP et d'autres agences, telles que la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC), dans le but commun de promouvoir un lieu de travail non discriminatoire. En réponse au NPRM, le NILG cherche à présenter les points de vue de ses membres et a recueilli leurs commentaires et leurs conseils pour préparer ces observations.

Nous félicitons l'OFCCP pour son engagement en faveur de l'égalité des chances en matière d'emploi et de la rémunération équitable, et nous partageons cet engagement. Dans nos commentaires ci-dessous, nous formulons des observations et des suggestions visant à garantir à tous les individus l'égalité des chances en matière d'emploi, tout en tenant compte de l'intérêt légitime des entrepreneurs à s'assurer que les mesures prises par l'Agence reposent sur des hypothèses valables et réduisent au minimum les charges administratives.

I. Réponse générale au NPRM

Comme indiqué ci-dessus, le NILG partage l'engagement de l'OFCCP en faveur de l'égalité des chances dans tous les domaines liés à l'emploi, y compris la rémunération. Il ne fait aucun doute que garantir la non-discrimination en matière de rémunération par les entrepreneurs fédéraux est un objectif important. Cependant, nous avons une préoccupation fondamentale concernant le concept d'analyse et de comparaison des informations sur la rémunération des employeurs à l'aide d'un outil unique de collecte de données « universel ». Il n'existe pas de méthode uniforme pour fixer les salaires dans le secteur privé. En effet, il existe autant de façons différentes de fixer et de déterminer la rémunération qu'il y a d'entreprises dans ce pays. Les employeurs fixent les salaires différemment, déterminent les augmentations salariales différemment et ajustent les barèmes salariaux différemment.

En conséquence, nous estimons que la théorie de l'OFCCP selon laquelle le rapport sur l'égalité salariale proposé générera des données permettant une analyse et une comparaison efficaces est erronée. En raison des méthodes très divergentes utilisées par les entrepreneurs fédéraux pour rémunérer leurs employés, il ne peut y avoir d'approche unique pour collecter et analyser les rémunérations. Une analyse correcte des rémunérations ne peut être réalisée qu'en comprenant le système de rémunération de chaque entreprise et en concevant un modèle approprié spécifiquement pour cette entreprise. Un rapport général qui recueille des informations génériques donnera rarement des résultats fiables pour déterminer s'il existe une discrimination en matière de rémunération ou si une analyse plus approfondie est vraiment nécessaire. En outre, en raison de la grande diversité des employés dans les différentes catégories EEO-1, les différences de rémunération par catégorie EEO-1 entre les différents employeurs ne permettent pas d'identifier ou de prédire avec précision quels employeurs ont des pratiques discriminatoires en matière de rémunération.

Le NILG recommande que le rapport sur l'égalité salariale ne soit pas utilisé comme un outil permettant d'identifier une discrimination potentielle en analysant et en comparant les employés de différentes forces de travail. Compte tenu du manque d'utilité prévu de telles analyses, pour les raisons exposées dans le présent document, nous encourageons l'OFCCP à reconsidérer ses projets de mise en œuvre du rapport sur l'égalité salariale tel qu'il est proposé. En conséquence, le NILG formule ci-dessous des commentaires dans le but d'améliorer l'efficacité du rapport final sur l'égalité salariale. En outre, le NILG suggère à l'OFCCP d'élaborer des lignes directrices générales sur la manière dont la rémunération doit être analysée afin de permettre aux entrepreneurs fédéraux d'adapter les principes généraux de l'Agence à leurs propres systèmes de rémunération individuels et de mener des analyses proactives, le cas échéant.

Dans le but de fournir des commentaires utiles à l'Agence, le NILG soulève des préoccupations concernant des questions spécifiques dans le NPRM. Notre objectif est de garantir que les informations les plus appropriées soient collectées de la manière la plus efficace possible, tout en veillant à ce que les entrepreneurs et l'OFCCP ne soient pas surchargés par des exigences inefficaces. En conséquence, le NILG propose les commentaires suivants :

L'OFCCP a proposé que les entrepreneurs concernés déposent avant le 31 mars un rapport sur l'égalité salariale contenant : (1) les revenus W-2 de l'année civile ; (2) pour chaque employé inclus dans le rapport EEO-1 des entrepreneurs ; (3) qui est déposé avant le 30 septembre de l'année précédente. Comme le suggère la complexité de la phrase précédente, les exigences proposées pour le rapport sur l'égalité salariale posent de multiples problèmes à la plupart des entrepreneurs.

L'OFCCP propose que les entrepreneurs soumettent le total des revenus annuels W-2 dans le rapport sur l'égalité salariale. Le NILG estime qu'une meilleure approche consiste à comparer le salaire annuel des employés à une date spécifique (telle que la date du rapport EEO-1, évoquée ci-dessous). Le NILG suggère respectueusement que l'utilisation du total des revenus annuels W-2 ne fournira pas les meilleures informations en matière de rémunération pour l'analyse.

La comparaison des revenus annuels totaux déclarés sur le formulaire W-2 donnera des résultats incohérents, car les employés changent fréquemment de statut professionnel en raison d'une embauche, d'une promotion, d'une mutation, d'une rétrogradation, d'un licenciement, d'un licenciement économique, d'un rappel, d'un congé et d'autres facteurs. En outre, les revenus W-2 comprennent de nombreux éléments du revenu imposable qui vont au-delà de la rémunération liée aux performances professionnelles, tels que les frais de déménagement, les rémunérations différées, les indemnités de licenciement (souvent calculées en fonction de l'ancienneté), certaines prestations de retraite et certaines prestations d'invalidité de longue durée, entre autres. Les revenus W-2 tiennent également compte des heures supplémentaires, ce qui fausserait les données entre les différents secteurs et les différents États qui calculent les heures supplémentaires de manière différente. De plus, les revenus W-2 ne tiennent pas compte des différents choix volontaires des employés avant impôt, tels que les cotisations 401(k), 403(b) ou Section 125. Compte tenu de ces variables, les revenus W-2 ne constituent pas un indicateur précis des disparités salariales potentielles entre les sexes ou entre les races et les ethnies.

Bien que nous reconnaissions que le salaire annuel ne reflète pas nécessairement tous les types de rémunération, tels que les primes, les commissions, les heures supplémentaires ou les congés payés, il influence généralement ces autres composantes de la rémunération. En outre, prendre en compte et comparer les primes ou les commissions serait trompeur et détournerait l'attention de la question de savoir s'il y a eu discrimination en matière de rémunération. Les primes et les commissions sont basées sur les compétences, la contribution, les efforts et les performances individuels. L'inclusion de ces types de rémunération sans tenir compte des performances réelles fausserait toute analyse des disparités correspondantes. De plus, l'utilisation du salaire annuel élimine également les variables salariales qui dépendent entièrement du choix des employés, telles que les déductions avant impôt comme le 401(k) et les choix d'assurance ou les heures supplémentaires volontaires refusées par les employés.

Étant donné que de nombreux facteurs échappant au contrôle de l'employeur influent sur le revenu annuel total déclaré sur le formulaire W-2, l'OFCCP devrait plutôt collecter les taux de salaire annuels, qui fourniront des données analytiques plus efficaces et plus utiles.

Le rapport sur l'égalité salariale proposé exige que les entrepreneurs déclarent les revenus de chaque employé figurant dans le rapport EEO-1 des entrepreneurs déposé avant le 30 septembre de l'année précédente. La difficulté de ce système de déclaration proposé réside dans la nécessité de rapprocher les employés de deux périodes de déclaration distinctes. Pour le rapport EEO-1, les données comprennent un aperçu des personnes employées à une date précise entre le 1er juillet et le 30 septembre. En revanche, les données du rapport sur l'égalité salariale proposé incluraient tous les employés qui ont perçu un salaire au cours de l'année civile précédente. En effet, les deux rapports ne porteront pas sur le même ensemble de personnes.

Par exemple, une personne embauchée après le 30 septembre ne serait pas incluse dans le rapport EEO-1, mais aurait perçu un salaire pour l'année civile. Par conséquent, les entrepreneurs seraient tenus de déterminer quels employés retirer de leurs données de rémunération pour l'année civile, car ils n'étaient pas employés à la date à laquelle les données du rapport EEO-1 ont été préparées. Pour la plupart des entrepreneurs, cela nécessiterait un processus manuel de comparaison des employés dans les différents ensembles de données. Ce processus manuel serait extrêmement long et fastidieux. De plus, cela pourrait s'avérer impossible pour certains entrepreneurs dont les données du rapport EEO-1 ne comprennent pas les noms des employés ou d'autres identifiants uniques.

Pour réduire cette charge, le rapport sur l'égalité salariale devrait s'inspirer du système de déclaration EEO-1. Plus précisément, le rapport sur l'égalité salariale devrait inclure un aperçu des données salariales annuelles des personnes employées à une date précise entre le 1er juillet et le 30 septembre.

Le rapport sur l'égalité salariale proposé impose une date limite de dépôt fixée au 31 mars. Pour les raisons similaires exposées ci-dessus, la date limite de dépôt du rapport sur l'égalité salariale devrait également correspondre à la date limite de dépôt du rapport EEO-1, fixée au 30 septembre. Cette date limite de dépôt garantira la cohérence entre les employés pris en compte dans les rapports EEO-1 et sur l'égalité salariale, tout en réduisant la charge qui pèse sur les entrepreneurs. Comme indiqué précédemment, l'utilisation du salaire annuel est la meilleure approche lorsque la date limite de dépôt est fixée au 30 septembre, car la plupart des entrepreneurs ne sont pas en mesure de préparer des rapports de revenus W-2 pour une période autre que l'année civile.

Par ailleurs, si l'OFCCP décide de conserver le système de déclaration proposé et la date limite de dépôt fixée au 31 mars, nous demandons respectueusement que les données du rapport sur l'égalité salariale soient « dissociées » des données soumises dans le rapport EEO-1. En d'autres termes, si le rapport sur l'égalité salariale doit être déposé au cours du premier trimestre de l'année comme proposé, l'OFCCP ne devrait pas exiger que les données soumises correspondent aux employés inclus dans le rapport EEO-1. Le rapport sur l'égalité salariale devrait simplement inclure le salaire de base annuel de tous les employés au cours de l'année civile précédente. Étant donné que le rapport sur l'égalité salariale proposé exige la soumission du nombre total d'employés par race, origine ethnique et sexe, les données proposées pour le rapport sur l'égalité salariale sont indépendantes des données EEO-1 soumises précédemment et ne doivent pas nécessairement correspondre à celles-ci.

Le rapport sur l'égalité salariale proposé exige également que les entrepreneurs concernés soumettent le nombre total d'heures travaillées par race, origine ethnique, sexe et catégorie EEO-1 pour tous les employés. Le NILG exhorte l'OFCCP à abandonner l'exigence proposée selon laquelle les entrepreneurs doivent déclarer les heures effectivement travaillées par les employés dans le rapport sur l'égalité salariale. De nombreux employeurs n'enregistrent pas les heures exactes travaillées par les employés exemptés. Exiger des entrepreneurs qu'ils déclarent par défaut 2080 heures pour les employés à temps plein et 1040 heures pour les employés à temps partiel ne refléterait pas fidèlement la diversité des horaires de travail uniques utilisés dans la main-d'œuvre moderne.

De plus, de nombreux entrepreneurs ne conservent pas toutes les informations requises dans un seul système. Par exemple, le système de paie d'un entrepreneur qui contient les informations relatives aux salaires ou aux heures travaillées peut ne pas inclure les informations démographiques ou les informations relatives à la catégorie EEO-1 des employés, qui sont généralement conservées dans un système d'information sur les ressources humaines (SIRH) distinct. Si ces deux systèmes ne communiquent pas entre eux, l'entrepreneur doit combiner manuellement les rapports des deux systèmes. Même si les systèmes communiquent entre eux, il faudrait probablement de nombreuses heures de programmation pour personnaliser un rapport afin de produire les informations requises.

De plus, étant donné que la plupart des SIRH des entrepreneurs incluent le salaire actuel des employés, le NILG estime à nouveau que le salaire annuel, sans tenir compte des heures travaillées, est la donnée la plus appropriée et la moins contraignante à collecter.

L'Agence propose d'exiger la soumission d'informations sur la rémunération par catégorie d'emploi EEO-1. Pour la grande majorité des membres du NILG, le titre du poste est la catégorie d'emploi la plus appropriée à utiliser pour analyser la rémunération. Les catégories d'emploi EEO-1 sont trop larges ou artificielles pour permettre une analyse significative. Certains membres du NILG suggèrent d'utiliser les codes du recensement, tels que ceux utilisés dans l'élaboration des programmes d'action positive conformément au décret 11246 et aux règlements d'application du 41 C.F.R. Partie 60, à la place des catégories EEO-1. Cependant, le NILG reconnaît que la soumission d'informations sur la rémunération par intitulé de poste (et même par code de recensement) serait trop lourde et ne constitue pas une alternative viable ni pratique pour l'OFCCP, qui souhaite mettre en place un mécanisme de déclaration unique pour tous les entrepreneurs.

En raison de la grande disparité entre les types d'emplois inclus dans la même catégorie EEO-1, le NILG doute que l'Agence puisse identifier efficacement les « discriminateurs » sur la base des écarts salariaux supérieurs à la norme industrielle dans diverses catégories EEO-1. Le NILG met en garde l'Agence contre le fait que l'utilisation des catégories EEO-1 comme base pour le rapport sur l'égalité salariale crée un risque important de produire un autre outil inefficace pour analyser la rémunération. L'ancienne enquête EO, mise en œuvre en 2000 et abandonnée en 2006 car jugée peu fiable pour prédire la conformité, exigeait également la soumission de données sur la rémunération par catégorie EEO-1. Le NILG doute que le rapport sur l'égalité salariale proposé puisse être plus efficace que l'enquête EO. Par conséquent, et comme indiqué ci-dessus, le NILG suggère à l'OFCCP de ne pas utiliser le rapport sur l'égalité salariale comme outil d'application de la loi tel qu'il est actuellement proposé.

L'OFCCP a proposé que les entrepreneurs concernés soient tenus de soumettre chaque année le rapport sur l'égalité salariale et a exprimé sa crainte qu'une fréquence de déclaration moins élevée n'entraîne des données obsolètes ou dépassées. Le NILG estime qu'un rapport tous les deux ans est plus approprié et serait beaucoup moins contraignant pour les entrepreneurs. Au moment où l'OFCCP aura collecté et analysé toutes les données du rapport sur l'égalité salariale de tous les entrepreneurs et utilisé ces informations pour sélectionner et programmer les entrepreneurs pour les contrôles de conformité, les données sur les rémunérations seront déjà obsolètes, qu'elles soient basées sur des données annuelles ou bisannuelles. Cependant, la plupart des systèmes de rémunération des entrepreneurs prévoient des augmentations modestes et progressives sur une base annuelle. Par conséquent, les résultats tirés du rapport sur l'égalité salariale d'un entrepreneur pour la première année ne sont pas susceptibles d'être très différents de ceux tirés du rapport sur l'égalité salariale de ce même entrepreneur pour la deuxième année. En conséquence, le NILG demande respectueusement à l'OFCCP d'envisager une approche moins contraignante en exigeant des entrepreneurs qu'ils soumettent leurs rapports tous les deux ans.

L'OFCCP a fait part de son intention d'utiliser les informations contenues dans le rapport sur l'égalité salariale afin d'élaborer et de publier des normes objectives en matière de rémunération pour le secteur. Les membres du NILG ont fait part de leurs inquiétudes quant à cette pratique.

Tout d'abord, le NILG respectueusement conteste le principe même de la proposition de l'Agence visant à élaborer des « normes industrielles objectives ». L'idée que l'OFCCP mène des analyses salariales à l'échelle de l'industrie est contraire à l'objectif, à la mission et à l'autorité de l'Agence. Comme indiqué sur le site Web de l'OFCCP :

• L'Office of Federal Contract Compliance Programs (Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux) a pour mission de faire respecter, dans l'intérêt des demandeurs d'emploi et des salariés, les engagements contractuels en matière d'action positive et d'égalité des chances en matière d'emploi exigés des entreprises qui traitent avec le gouvernement fédéral.¹

Le NILG ne comprend pas clairement comment une analyse des rémunérations dans divers secteurs permettrait à l'OFCCP de détecter les discriminations en matière de rémunération. Comparer les rémunérations d'une entreprise à celles d'une autre n'a aucune pertinence pour déterminer si l'une de ces entreprises commet une discrimination en matière de rémunération. Comme nous l'avons vu, les entreprises d'un même secteur ont des pratiques et des philosophies différentes en matière de rémunération, et les comparer entre elles ne servirait aucun objectif pertinent pour l'OFCCP.

En outre, le NILG et ses membres s'opposent spécifiquement à l'idée avancée par l'Agence selon laquelle les normes objectives du secteur devraient être utilisées pour faire pression sur les entrepreneurs afin qu'ils augmentent la rémunération de leurs employés. Le NPRM stipule :

• La divulgation des données relatives à la rémunération résumées au niveau sectoriel permet aux entrepreneurs et aux sous-traitants d'évaluer leur structure de rémunération ainsi que

^1. Département du Travail des États-Unis, Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux, http://www.dol.gov/ofccp (dernière consultation le 6 novembre 2014).↩

• celles d'autres entreprises du même secteur, et fournir des données utiles aux employés actuels et potentiels. Certains de ces employeurs ne voudront pas être identifiés comme ayant des normes salariales nettement inférieures ou différentes de celles de leurs pairs du secteur, car cela pourrait inciter des employés précieux à envisager de changer d'employeur ou décourager les candidats qui constatent que des emplois mieux rémunérés sont disponibles ailleurs. Les employeurs ne veulent pas être connus comme l'un des membres les moins rémunérateurs de leur secteur et peuvent modifier volontairement leur structure salariale.²

Le NILG est profondément préoccupé par la proposition de l'Agence visant à utiliser le rapport sur l'égalité salariale pour « faire honte » aux entrepreneurs afin qu'ils modifient leurs systèmes de rémunération non discriminatoires. Comme indiqué ci-dessus, les simples différences de rémunération au sein d'une catégorie EEO-1 entre entrepreneurs ne permettent pas d'identifier avec précision une discrimination en matière de rémunération, ni n'entraînent automatiquement la nécessité pour les entrepreneurs de modifier leurs systèmes de rémunération.

De plus, les entrepreneurs ne pensent pas que les « normes industrielles objectives » de l'OFCCP seraient utiles pour analyser les politiques et pratiques en matière de rémunération. De nombreux facteurs essentiels pour déterminer la rémunération ne seront pas pris en compte dans le rapport sur l'égalité salariale proposé, tels que les fonctions réelles des employés, la taille de l'entreprise, le nombre total d'employés, la situation géographique, les services spécifiques fournis ou les produits fabriqués, et les avantages sociaux offerts. Par conséquent, ce type d'informations ne permettra pas aux entrepreneurs de mieux analyser leurs propres systèmes et régimes de rémunération internes. De plus, de nombreux employeurs utilisent déjà des études de rémunération basées sur le marché à cette fin. Ces rapports sont plus détaillés et plus précis que les informations qui pourraient être obtenues à partir des « normes industrielles objectives » génériques proposées.

Par conséquent, le NILG recommande respectueusement à l'OFCCP de renoncer à l'idée de rendre publiques les normes industrielles. Contrairement à l'évaluation de l'Agence, nous estimons que, plutôt que de fournir des informations précieuses sur ce qu'une entreprise devrait payer à ses employés, ces informations sont plus susceptibles de causer des malentendus et des perceptions erronées chez les employés et les candidats, ce qui entraînerait une baisse de la satisfaction plutôt qu'une augmentation, comme le suggère l'Agence.

Les membres du NILG ont exprimé de vives inquiétudes quant à la confidentialité des données salariales que l'OFCCP propose de collecter. En effet, l'agence cherche à recueillir des informations spécifiques sur la rémunération de chaque employé dans des établissements particuliers.

Les États-Unis d'Amérique ont été fondés sur les principes de l'entrepreneuriat concurrentiel et le fait d'exiger des entreprises privées qu'elles divulguent des informations hautement confidentielles sur les rémunérations, sans garantie qu'elles ne seront pas partagées sur le marché, pourrait porter préjudice à une entreprise par rapport à ses concurrents.

^2. Entrepreneurs gouvernementaux, obligation de déclarer les données récapitulatives sur la rémunération des employés, 79 Federal, Reg. 46,562, 46,563 (proposé le 8 août 2014) (à codifier dans 41 C.F.R. pt. 60-1) (italique ajouté). ↩

tant nationales qu'étrangères. Les informations relatives à la rémunération sont des informations commerciales confidentielles et exclusives. Ces informations sont particulièrement sensibles et confidentielles, car elles fournissent nécessairement des indications sur les stratégies concurrentielles, les coûts internes et d'autres détails précieux concernant l'entreprise. La divulgation des informations relatives à la rémunération d'une organisation, que ce soit par le biais de la loi sur la liberté d'information (FOIA), par accident ou par détournement, serait préjudiciable aux entrepreneurs.

Pour remédier à ce risque important, le NILG propose que l'OFCCP désigne sommairement le rapport sur l'égalité salariale comme confidentiel et sensible, et l'exempte de divulgation en vertu de la FOIA. Il existe des justifications valables pour protéger le rapport sur l'égalité salariale proposé de la divulgation en vertu de la FOIA. Plus précisément, les informations relatives à la rémunération pourraient facilement relever de l'exemption 4 de la loi FOIA (�secrets commerciaux et informations commerciales ou financières obtenues d'une personne et privilégiées ou confidentielles�), comme le reconnaît l'OFCCP dans le NPRM, et de l'exemption 6 (�dossiers personnels [...] dont la divulgation constituerait une atteinte clairement injustifiée à la vie privée�).³

L'OFCCP reconnaît que l'exemption 4 de la FOIA peut protéger certaines informations divulguées dans le rapport sur l'égalité salariale proposé. Cependant, le recours à ces exemptions impose aux entrepreneurs qui reçoivent la demande de divulgation de s'opposer à la production de « secrets commerciaux et d'informations commerciales ou financières » confidentiels, au lieu d'offrir une protection immédiate. Les employeurs ne devraient pas avoir à assumer la charge de garantir la confidentialité des données sur les rémunérations collectées pour le rapport sur l'égalité salariale. En effet, les données sur les rémunérations en question sont encore plus confidentielles et exclusives que les données démographiques actuellement fournies dans les rapports EEO-1. Pourtant, l'EEOC n'est pas autorisée à divulguer ces données, sauf sous forme de compilations agrégées et sans révéler l'identité de l'entité individuelle.⁴

Le NILG suggère à l'OFCCP de soulager les entrepreneurs de cette charge et de protéger ces informations contre toute divulgation sans l'intervention de l'employeur.

En tant qu'employeurs, les entrepreneurs fédéraux ont le devoir (dans certaines juridictions, il s'agit même d'une obligation légale) de préserver la confidentialité des informations relatives à la rémunération de leurs employés. Le rapport sur l'égalité salariale proposé exige la déclaration des salaires agrégés par catégorie d'emploi EEO-1, sexe et origine ethnique dans chaque établissement. Lorsque le nombre d'employés dans un groupe particulier est faible, la rémunération individuelle d'un employé serait, en effet, divulguée non seulement par la soumission du rapport sur l'égalité salariale proposé, mais également à toute personne qui en aurait accès par le biais d'une demande FOIA. Les entrepreneurs ne devraient pas être tenus de violer la vie privée de leurs employés ou, dans certains cas, être contraints de choisir entre se conformer à cette règle proposée ou à une autre exigence légale.

Pour répondre à ces préoccupations légitimes en matière de confidentialité, la portée des informations divulguées dans le rapport sur l'égalité salariale devrait être limitée aux groupes de vingt-cinq employés ou plus, classés par sexe et par origine ethnique, dans toute catégorie d'emploi EEO-1, avec un minimum de cinq employés dans chaque groupe combinant sexe et origine ethnique, au sein d'un établissement. Par exemple, lorsqu'il y a moins de vingt-cinq femmes dans une catégorie d'emploi EEO-1 donnée dans un établissement, il ne devrait y avoir aucune obligation de divulgation des rémunérations. De même, lorsqu'il y a moins de vingt-cinq

^3. 5 U.S.C. § 552(b)(4), (6) (2009).©
^4. 29 C.F.R. § 1610.18 (2013).©

Les employés appartenant à une race/ethnie donnée et à une catégorie d'emploi EEO-1 dans un établissement ne devraient pas voir leur rémunération divulguée dans le rapport sur l'égalité salariale proposé. En outre, lorsque moins de cinq employés apparaissent dans chaque groupe combiné de sexe et de race/ethnie, comme les femmes amérindiennes ou les hommes noirs, l'employeur ne devrait pas être tenu de déclarer la rémunération de ces personnes dans le rapport sur l'égalité salariale. Le relèvement du seuil minimum de déclaration du nombre d'employés permettra de protéger les données confidentielles relatives à la rémunération individuelle.

Le NILG demande respectueusement des détails concernant la confidentialité et la sécurité des données sensibles relatives à la rémunération des employés et des entreprises dans la base de données électronique de l'OFCCP. Plus précisément, le NILG encourage l'Agence à mettre en place les mesures de protection suivantes, entre autres : (1) télécharger les données dans un répertoire dédié et crypté et fournir un reçu pour les téléchargements réussis ; (2) limiter strictement l'accès aux données téléchargées aux personnes au sein de l'Agence qui en ont expressément besoin ; (3) protéger l'accès aux données par un mot de passe conforme aux normes acceptables du secteur, par exemple 12 caractères comprenant au moins une lettre, au moins un chiffre, au moins une lettre majuscule, au moins un caractère spécial, et sans répétition de motifs ou de mots du dictionnaire ; (4) stocker les données dans un emplacement sécurisé et crypté qui n'est pas basé sur le cloud ; (5) refuser l'accès à distance aux données ; (6) mettre en place une période de conservation des données spécifique et limitée dans le temps ; et (7) veiller à ce que des mesures de protection similaires soient mises en place si des données ou des analyses sont confiées à des prestataires privés.

En conséquence, le conseil d'administration du NILG demande à l'Agence de ne pas poursuivre la mise en œuvre du rapport sur l'égalité salariale tant que des mesures de protection appropriées n'auront pas été élaborées, testées et perfectionnées afin de garantir la protection des données salariales hautement sensibles des employeurs.

L'OFCCP propose d'exiger des entrepreneurs qu'ils soumettent leur rapport sur l'égalité salariale par voie électronique. La plupart des entrepreneurs sont favorables à la possibilité de soumettre ces informations par voie électronique, à condition que les mesures de sécurité nécessaires soient mises en place. Cependant, le NILG recommande à l'Agence de prévoir des exceptions pour les entrepreneurs, quelle que soit leur taille, qui ne disposent pas des capacités technologiques nécessaires pour s'interfacer avec le système développé par l'Agence.

Le NILG demande des conseils pour la mise en œuvre du rapport sur l'égalité salariale proposé pour les entrepreneurs disposant de plans d'action positive fonctionnels (FAAP). Le NPRM ne mentionne pas l'impact du rapport sur l'égalité salariale des FAAP. Les entrepreneurs qui administrent des plans d'action positive par unité fonctionnelle ou commerciale approuvée ont besoin d'instructions pour la soumission du rapport sur l'égalité salariale, qui doit actuellement être déposé par établissement commercial.

L'OFCCP a sollicité des commentaires concernant la nécessité de collecter des données supplémentaires sur les rémunérations auprès de l'IPEDS. Compte tenu de l'étendue des obligations déclaratives existantes des employeurs IPEDS auprès du ministère américain de l'Éducation, le NILG estime qu'il n'est pas nécessaire de collecter des données supplémentaires sur les rémunérations auprès de ces entités par le biais du rapport sur l'égalité salariale. De plus, pour les raisons exposées ci-dessus, qui sont amplifiées dans le contexte de l'enseignement supérieur, il n'est pas raisonnable d'établir une norme industrielle en matière de rémunération couvrant les employeurs IPEDS. Le NILG demande donc que l'IPEDS soit exempté de l'obligation de remplir le rapport sur l'égalité salariale.

L'OFCCP estime que le coût de mise en conformité avec le NPRM s'élève à 684 dollars par établissement ou 2 176 dollars par entreprise pour chaque entrepreneur. Le NILG estime que l'estimation de l'agence est loin d'être une évaluation précise des coûts. Nos membres indiquent que le coût de la mise en conformité s'élèvera à plusieurs milliers de dollars rien qu'en ressources informatiques et de programmation. Le coût du rapprochement manuel des données dépasserait largement 1 000 dollars par établissement. Comme le fait remarquer un entrepreneur, pour une entreprise comptant 300 établissements, même si l'estimation de 684 dollars est exacte, le coût pour cette organisation s'élèverait à la somme astronomique de 205 200 dollars. Le coût en temps et en argent de ce NPRM est considérable et, sur la base des points exposés ci-dessus, il l'emporte sur l'utilité estimée du rapport.

Enfin, l'OFCCP estime que les entrepreneurs disposant de systèmes automatisés auront besoin de six heures par établissement pour générer les données du rapport, effectuer des analyses, remplir le formulaire de rapport en ligne, examiner le rapport et le soumettre à l'OFCCP. La plupart des membres du NILG ne sont pas d'accord avec cette estimation et s'attendent à ce que la soumission effective du rapport sur l'égalité salariale prenne beaucoup plus de temps. Compte tenu de la nécessité de fusionner les données provenant de plusieurs bases de données et de rapprocher les personnes figurant dans le rapport EEO-1 avec les données requises sur la rémunération, la plupart des entrepreneurs estiment que le temps nécessaire à la préparation du rapport est d'au moins une journée par établissement. Pour les entrepreneurs qui possèdent plusieurs établissements, ce temps consacré est considérable.

Compte tenu des lourdes contraintes que le rapport sur l'égalité salariale proposé impose aux entrepreneurs, le NILG demande à l'OFCCP de prévoir des mesures supplémentaires avant la mise en œuvre complète du rapport sur l'égalité salariale.

Les membres du NILG sont unanimement favorables à ce que l'OFCCP mène un petit programme pilote afin d'évaluer l'utilité du rapport sur l'égalité salariale, comme le recommande le Conseil national de la recherche, avant de mettre en place un rapport obligatoire pour tous les entrepreneurs concernés.⁵

Un tel système

^5. Conseil national de recherche des Académies nationales, Comité sur les statistiques nationales, Collecting Compensation Data from Employers (2013), p. 87, disponible à l'adresse http://www.nap.edu/openbook.php?record_id=13496 (Collecting Compensation Data).

a été utilisé dans le cadre de l'enquête EO, ce qui a entraîné l'annulation de ce programme lorsque des études ont démontré que l'enquête EO n'était pas un indicateur efficace de la conformité. L'Agence et les entrepreneurs auraient tout à gagner à mettre en place un déploiement à petite échelle et à prendre le temps d'analyser les résultats du rapport sur l'égalité salariale afin d'évaluer sa capacité à prédire les discriminations en matière de rémunération.

Le NILG demande respectueusement à l'Agence d'accorder aux entrepreneurs au moins un an pour mettre en œuvre les changements nécessaires aux systèmes et aux programmes. Les programmeurs HRIS ont besoin de temps pour : (1) comprendre les subtilités des exigences réglementaires ; (2) concevoir les changements technologiques nécessaires pour répondre aux exigences ; (3) programmer la technologie en conséquence ; et (4) tester les changements de configuration afin de garantir leur bon fonctionnement. Chacune de ces quatre phases est longue et susceptible de connaître des contretemps. Une période de mise en œuvre d'un an donnera suffisamment de temps aux entrepreneurs pour se conformer aux nouvelles exigences.

Nous remercions l'OFCCP d'avoir pris en considération nos commentaires et suggestions. Si l'Agence souhaite discuter de cette lettre de commentaires, veuillez contacter Mickey Silberman, conseiller juridique du NILG, au (303) 225-2400 ou à l'adresse [email protected].

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.