OFCCP and Rule of Law - Part III : Field Offices Often Ignore OFCCP's Rules (L'OFCCP et la règle de droit - Partie III : Les bureaux locaux ignorent souvent les règles de l'OFCCP)

Dans les articles précédents de cette série, publiés le 17 novembre 2017 et le 14 février 2018, j'ai proposé une évaluation des récentes positions réglementaires et d'application de l'OFCCP sous l'angle de la question fondamentale et pérenne : " Qu'est-ce que le droit ? " Cet examen arrive à point nommé, car la nouvelle administration est en train de constituer son équipe et d'envisager les approches réglementaires et d'application à mettre en œuvre sous sa direction.

Dans le dernier article, nous avons examiné le concept de "groupes d'analyse salariale" de l'OFCCP et l'avons jugé non conforme à la règle de droit pour diverses raisons liées à "l'absence totale de règles, de sorte que chaque question doit être tranchée sur une base ad hoc". Lon L. Fuller, The Morality of Law, 39.

L'OFCCP peut également ne pas avoir appliqué la règle de droit en raison d'un "manque de cohérence entre les règles annoncées et leur application effective". Id. Avant 1997, les règlements de l'OFCCP traitaient expressément des procédures d'examen de la conformité de l'OFCCP, fournissant un certain degré de clarté et d'orientation aux fonctionnaires de l'OFCCP sur le terrain et aux entrepreneurs. Voir 41 C.F.R. Part 60-60 (1996) ("Contractor Evaluation Procedures for Contractors for Supplies and Services"). En 1997, l'OFCCP a supprimé ces règlements et a fourni des instructions sur le terrain principalement dans le Federal Contract Compliance Manual (FCCM) et dans des directives de politique générale. Voir 62 Fed. Reg. at 44,186-87 (19 août 1997).

Depuis l'abrogation des règlements de la partie 60, les entrepreneurs ont exprimé leur inquiétude quant au manque d'uniformité et de prévisibilité dans la manière dont les bureaux locaux de l'OFCCP effectuent les contrôles de conformité et appliquent les exigences réglementaires de l'OFCCP. L'OFCCP a expressément cherché à apaiser les inquiétudes des entrepreneurs en publiant des assurances :

• "Les entrepreneurs ne doivent pas craindre que l'élimination de la disposition réglementaire du § 60-60.7 signifie la fin des calendriers établis pour la réalisation des évaluations de la conformité des entrepreneurs. Les orientations subréglementaires de l'OFCCP continueront à faire référence aux délais de 60 jours...". 62 Fed. Reg., p. 44,187.

• "L'OFCCP publiera une directive décrivant plus en détail la demande au titre de l'article 11 et exposant les normes régissant l'analyse par l'OFCCP des données relatives à la rémunération et les demandes de suivi adressées au contractant en vue d'obtenir des informations supplémentaires sur la rémunération. L'OFCCP publiera cette directive sur son site internet". Supporting Statement, at 18, contenu dans Ex. A, "public information collection request" et "applicable supporting documentation" OFCCP submitted to OMB, referenced in Notice, Submission for OMB Review : Comment Request, 69 Fed. Reg. 47,179, 47,179 (4 août 2004).

• "Cette version révisée du Federal Contract Compliance Manual [FCCM] . fournit des conseils procéduraux et techniques sur les questions de conformité, sur la base des procédures et processus actuels de l'agence, et améliore la cohérence entre les bureaux régionaux et locaux de l'agence. Il peut également offrir à nos contractants et sous-traitants plus de transparence et de clarté sur les procédures et processus de base de l'OFCCP. Cela dit, il peut y avoir de légères différences entre les régions et les bureaux, car les chefs d'équipe et leurs superviseurs conservent un certain pouvoir discrétionnaire quant à la meilleure manière de gérer les évaluations de conformité et les enquêtes individuelles dans le cadre créé par le manuel. Il convient de rappeler que ces différences devraient être mineures et peu fréquentes, car l'un des objectifs du manuel est la normalisation". FCCM, p. 1.

Toutefois, les assurances de l'OFCCP, les dispositions du FCCM et les directives politiques n'ont pas répondu dans la pratique aux préoccupations des entrepreneurs, car ces derniers ont régulièrement constaté que les bureaux locaux de l'OFCCP ignoraient les instructions publiées sans aucune conséquence apparente. Les exemples sont innombrables et constants :

• • Les audits durent des années et impliquent des demandes nombreuses et fastidieuses. Il semble qu'il n'y ait pas de calendrier pour la réalisation d'un contrôle de conformité et que les charges imposées par les demandes d'audit ne suscitent que peu d'inquiétude.
    • "Les craintes des entrepreneurs concernant des évaluations répétées et interminables ne sont pas fondées. L'OFCCP a toujours été sensible aux préoccupations des entrepreneurs concernant le temps, l'argent et les ressources en personnel consommés par les contrôles de conformité". Voir 62 Fed. Reg., p. 44,180 (mentionnant également un calendrier de 60 jours pour l'achèvement d'un contrôle de conformité).

• • Refus de fournir des mises à jour au contractant concernant les préoccupations provisoires et l'orientation de l'examen de conformité.
    • Le FCCM prévoit que "à l'issue de l'examen sur place nécessaire et de l'évaluation de toutes les informations obtenues, les chefs d'équipe discuteront des conclusions provisoires de l'évaluation de la conformité avec le contractant lors de la conférence de clôture du site". FCCM § 2N. En outre, l'OC "informera le PDG, ou la personne désignée, des prochaines étapes du processus d'évaluation de la conformité, de toute demande d'information en suspens ou supplémentaire, et de la possibilité qu'un PDN ou une NOV soit émis". Id. § 2N00.

• • Refus de fournir les notes des entretiens avec les managers pour examen et commentaires. Certaines régions de l'OFCCP affirment s'être exemptées catégoriquement de cette exigence.
    • Le FCCM stipule qu'"après un entretien formel, l'agent de contrôle doit demander à chaque personne de lire, signer et dater les notes d'entretien de l'agent de contrôle". FCCM § 2M00(f). Il prévoit également que "l'officier de liaison dactylographie rapidement les notes d'entretien manuscrites à l'aide de MS Word afin de fournir à la personne interrogée une copie papier à signer dès que possible après l'entretien". Id.

• Refus de fournir des avis de prédétermination et des possibilités de réponse en cas d'allégation de discrimination systémique.
  • Le FCCM indique que les bureaux locaux doivent utiliser un avis de prédétermination dans les cas où ils allèguent un "modèle ou une pratique" de discrimination, défini dans le FCCM comme suit : "Également connu sous le nom de "discrimination systémique", ce type de discrimination implique des preuves statistiques et/ou autres qui démontrent que la discrimination est une procédure opérationnelle standard - une pratique régulière plutôt qu'inhabituelle. La preuve du modèle ou de la pratique permet de déduire que toute décision particulière en matière d'emploi, pendant la période où la politique discriminatoire était en vigueur, a été prise dans le cadre de cette politique ou de cette pratique. Voir FCCM, ¶ 8E.

Certains des exemples les plus marquants du non-respect par l'OFCCP de ses propres règles publiées se sont produits dans le contexte d'actions d'application de l'Agence liées à des demandes d'informations supplémentaires au cours d'audits :

• • Sous l'administration du président George W. Bush, l'OFCCP a informé les entrepreneurs, sur son site web, de l'existence d'un "test de seuil" pour l'évaluation des données salariales initiales soumises lors d'un audit, et le directeur de l'OFCCP, Charles E. James, Sr., a publié une directive interne visant à exiger des fonctionnaires sur le terrain qu'ils utilisent le test de seuil comme base pour demander des données salariales supplémentaires. Après le changement d'administration, mais sans publier d'avis de modification de ces politiques, la directrice de l'OFCCP, Patricia Shiu, a poursuivi l'exécution d'une demande de données pour laquelle les données du contractant avaient passé le test publié. Dans ce cas, l'OFCCP a cherché à faire appliquer la loi sur la base d'une analyse subjective non publiée précédemment, élaborée et appliquée par le bureau local. Voir United Space Alliance LLC v. Solis, 824 F. Supp. 2d 68 (D.D.C. 2011).

• L'OFCCP a demandé des données sur les candidats et les embauches après la période d'examen de la conformité et a fait valoir aux arbitres du DOL que la demande était justifiée par certaines analyses de l'impact négatif. Ce n'est qu'à l'issue d'une procédure d'enquête devant le tribunal fédéral de district qu'il a été établi que la base présumée de la demande était erronée. Voir Frito-Lay, Inc. v. U.S. Dep't of Labor, 20 F. Supp. 3d 548, 552 (N.D. Tex. 2014) (" Il semble que les défendeurs aient examiné l'analyse citée dans la plainte administrative et découvert des erreurs potentielles dans leur analyse. ").

...les entrepreneurs constatent souvent que les bureaux locaux de l'OFCCP refusent de fournir la base juridique et factuelle des allégations de discrimination systémique...

Enfin, d'autres exemples de dissonance entre la politique déclarée et la réalité à laquelle sont confrontés les contractants lors des audits réels de l'OFCCP sont plus graves et impliquent des conflits substantiels avec le titre VII. La Cour suprême a statué que les mesures correctives fondées sur le sexe ou la race sont légales en vertu du titre VII s'il existe une "base solide de preuves" que les pratiques d'emploi contestées sont illégales en vertu du titre VII. Voir Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009). Le titre VII ne reconnaît aucune exemption pour les règlements de l'OFCCP. Voir Maitland v. Univ. of Minn., 155 F.3d 1013, 1018 (8th Cir. 1998). Toutefois, les entrepreneurs constatent souvent que les bureaux locaux de l'OFCCP refusent de fournir la base juridique et factuelle des allégations de discrimination systémique contenues dans un avis de violation (NOV) ou un avis de prédétermination (PDN). Cette pratique se produit en dépit des instructions contraires du FCCM. La FCCM indique que le PDN (ou NOV, si aucun PDN n'est émis) "décrit la discrimination, identifie la classe affectée, identifie l'action en matière d'emploi donnant lieu à la constatation d'une violation et identifie la base de la détermination de la responsabilité (par exemple, un traitement disparate dans la sélection de techniciens issus de minorités). Le PDN doit également inclure les faits et les résultats des analyses qui étayent la violation alléguée et les mesures correctives recommandées"). FCCM, § 8E01. De même, la NOV doit "[r]épertorier le problème, avec toute modification par rapport à la réponse du contractant (à la PDN), inclure des faits spécifiques et, le cas échéant, les résultats des analyses qui étayent les violations". FCCM, § 8F.

Lorsque les bureaux locaux ne fournissent pas les informations requises par le FCCM, les entrepreneurs se retrouvent face à l'option intenable de faire face aux menaces de poursuites de l'OFCCP ou de régler les allégations sans en comprendre les fondements juridiques ou les preuves. Le risque que comporte ce dernier choix est que les analyses statistiques de l'OFCCP, en particulier celles qui soutiennent les allégations de discrimination salariale, sont souvent incorrectes et probablement insuffisantes pour justifier les demandes de mesures correctives fondées sur la race ou le sexe formulées par l'agence. Voir, par exemple, Rudenbusch v. Hughes, 313 F.3d 506, 515-16 (9th Cir. 2002) (l'analyse de régression n'était pas techniquement suffisante pour justifier des ajustements salariaux fondés sur le sexe) ; Maitland, 155 F.3d à 1016-18 (même chose) ; Smith v. Virginia Commonwealth Univ, 84 F.3d 672, 676-77 (4th Cir. 1996) (critiquant la régression pour "une comparaison illogique impliquant une réserve gonflée" et pour ne pas tenir compte de facteurs tels que l'expérience antérieure réelle).

Comme indiqué, il s'agit de considérations importantes pour les prochains dirigeants de l'OFCCP et du DOL qui ont l'intention d'adhérer à la règle de droit. Le directeur de l'OFCCP, Ondray Harris, vient de publier la directive 2018-01, qui aborde l'un des domaines de préoccupation mentionnés ci-dessus : le refus des bureaux locaux de donner aux entrepreneurs la possibilité de comprendre et de tenter de réfuter les allégations de l'OFCCP en utilisant un avis de prédétermination (PDN). La directive 2018-01 prévoit que "l'OFCCP émettra des PDN pour les constatations préliminaires de discrimination individuelle et systémique identifiées au cours d'un examen de conformité". Elle précise en outre que "le pouvoir discrétionnaire des régions n'est plus autorisé". La directive 2018-01 indique qu'elle vise également à garantir aux entrepreneurs la "transparence sur les conclusions préliminaires" et que le PDN doit identifier spécifiquement les "preuves suffisantes ... de discrimination" que l'OFCCP estime exister dans l'affaire en question. Afin de s'assurer que cette intention est respectée par les bureaux locaux, la directive exige que les PDN soient examinés à la fois par le bureau régional du Solicitor et par le bureau national de l'OFCCP.

La nouvelle directive du directeur Harris est un développement bienvenu sur la voie du rétablissement de l'OFCCP dans le respect de la loi.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.