La détermination de la "situation similaire" est cruciale pour l'issue d'une affaire de discrimination. Il incombe à l'agence de prouver que ses calculs sont corrects et fondés sur des groupes de comparaison appropriés. Le moyen de défense le plus évident et le plus courant pour un contractant est de contester la constitution des groupes utilisés dans l'analyse de la discrimination. Pour réussir ce type de contestation, l'entrepreneur doit savoir comment examiner les individus ou les groupes proposés pour la comparaison afin de déterminer s'ils sont "dans une situation similaire". Le bien-fondé de la conclusion relative à la discrimination dépend de la compréhension des individus qui devraient être considérés comme étant également éligibles à un résultat particulier en matière d'emploi. L'objectif de cet article est de fournir des pistes de réflexion sur les éléments à prendre en compte pour déterminer qui se trouve dans une situation similaire dans les cas de licenciement et de promotion.
Terminaisons
Il existe essentiellement deux types de situations de cessation d'emploi dont l'agence est saisie. Il s'agit des licenciements volontaires, à l'initiative de l'employé, et des licenciements involontaires, à l'initiative du contractant. Les conclusions de l'OFCCP en matière de discrimination concernent rarement des licenciements volontaires. L'agence confirme généralement que la cessation d'emploi était effectivement volontaire en examinant les documents de cessation d'emploi ou en contactant les employés concernés. L'agence peut également examiner les données démographiques relatives aux départs volontaires afin de déterminer si des tendances se dégagent et justifient un examen plus approfondi. Dans la plupart des cas, l'examen des départs volontaires s'achève à ce stade.
Dans la mesure où l'OFCCP constate une discrimination dans les licenciements, c'est généralement dans le contexte des licenciements involontaires. Il existe deux catégories de licenciements involontaires. La première est celle des licenciements motivés, tels que les fautes professionnelles ou les mauvaises performances. La seconde concerne les licenciements pour des raisons économiques ou commerciales, telles que les licenciements ou les réductions d'effectifs.
Les politiques et pratiques de l'entrepreneur constituent la source d'information la plus importante pour déterminer qui se trouve dans une situation similaire dans les situations de licenciement "pour motif" et "économique".
Licenciements motivés
Conduite
Dans le cas d'un licenciement pour faute, la première chose à faire est de rechercher des personnes dans une situation similaire parmi celles qui ont eu le même comportement, qu'elles aient été licenciées ou non. Supposons, par exemple, qu'un entrepreneur ait pour politique d'interdire à ses employés de mener des affaires privées sur le temps de travail ou en utilisant le matériel de l'entreprise. Pour déterminer si les licenciements fondés sur cette politique sont discriminatoires ou non, la première catégorie de personnes potentiellement dans la même situation serait constituée de tous les employés licenciés ou non qui ont enfreint cette politique. L'agence chercherait à savoir si la politique a été appliquée de la même manière, que l'employé qui l'a violée appartienne ou non à un groupe protégé.
Sensibilisation
Toutefois, l'enquête ne doit pas s'arrêter là. Il peut y avoir d'autres facteurs à prendre en considération qui permettraient d'établir de nouvelles distinctions, même parmi les personnes qui ont violé la politique d'interdiction d'exercer une activité privée. Par exemple, il peut être important d'examiner les politiques de l'entreprise relatives à la faute afin de déterminer si et comment ces politiques ont été communiquées. Par exemple, une personne qui a été informée de la politique relative à la conduite et qui a néanmoins adopté cette conduite peut ne pas être dans une situation similaire à celle d'une personne qui n'était pas au courant de cette politique.
La question de savoir s'il s'agit d'une distinction significative dépend souvent de la manière dont l'entreprise structure ses procédures disciplinaires. Si des distinctions fondées sur la connaissance de la politique ou des mesures disciplinaires progressives fondées sur le nombre de violations sont intégrées dans le processus disciplinaire, cela peut constituer une raison légitime et non discriminatoire de différencier les mesures disciplinaires entre les violations fondées sur l'ignorance de la politique et les violations répétées et délibérées de la politique. Toutefois, si ce type de distinctions n'est pas inclus dans les procédures disciplinaires du contractant et si le contractant ne prend pas systématiquement en compte ces circonstances atténuantes, l'OFCCP peut ne pas faire ces distinctions lors de la constitution de ses groupes d'employés en situation similaire à des fins d'analyse.
Calendrier
L'examen des termes de la politique peut également permettre de déterminer qui se trouve dans une situation similaire. Supposons, par exemple, que la politique prévoit le licenciement de toute personne ayant commis trois fautes de conduite au cours d'une année civile. La politique ne prévoit pas de combiner des infractions commises au cours de plus d'une année civile comme base disciplinaire. En vertu de cette politique, une personne ayant commis trois fautes au cours d'une année civile ne serait pas dans une situation similaire à celle d'une personne ayant commis deux fautes au cours de l'année civile précédente et une seule faute au cours de l'année civile actuelle, même si toutes deux ont commis les trois mêmes fautes. En effet, en vertu de la politique, ces deux personnes ne devraient pas être soumises aux mêmes mesures disciplinaires pour les infractions commises.
Conséquences
Les conséquences de la faute peuvent également influer sur la question de savoir si deux personnes se trouvent dans une situation similaire. Par exemple, si la faute commise par le membre du groupe potentiellement concerné a coûté 500 000 dollars à l'entreprise et que la même faute commise par le membre du groupe potentiellement favorisé n'a coûté que 50 dollars à l'entreprise, il se peut qu'ils ne soient pas dans une situation similaire en ce qui concerne les mesures disciplinaires qu'ils sont censés recevoir. Même dans ce scénario, il serait utile que l'entrepreneur ait inclus dans ses procédures disciplinaires des dispositions indiquant que l'impact sur l'entreprise peut être un facteur permettant de déterminer les mesures disciplinaires appropriées. Plus le seuil d'impact sur l'entreprise est précis, plus le contractant aura de raisons de traiter différemment les infractions qui dépassent le seuil et celles qui ne le dépassent pas.
Discrétion
La marge de manœuvre laissée par l'entreprise dans l'application des mesures disciplinaires peut également avoir une incidence sur la définition de la situation similaire. Si les superviseurs disposent d'une grande marge de manœuvre, il se peut que les employés ayant des superviseurs différents ne soient pas dans la même situation en ce qui concerne les mesures disciplinaires attendues pour la même infraction. En revanche, si la politique disciplinaire s'applique à l'ensemble de l'entreprise et prévoit une tolérance zéro, tous les employés de l'entreprise qui commettent la même infraction seront probablement considérés comme ayant une situation similaire.
Performance
Normes
Les contractants fixent la norme pour les personnes se trouvant dans une situation similaire en ce qui concerne les performances lorsqu'ils établissent leurs normes et procédures de performance. Souvent, les procédures du contractant établissent les critères de référence qui équivalent à des performances inacceptables, ainsi que la procédure de licenciement pour performances inacceptables. Les personnes se trouvant dans une situation similaire sont celles qui présentent des déficiences comparables en matière de performances, qu'elles aient été licenciées ou non.
Discrétion
Comme pour la conduite, le pouvoir discrétionnaire accordé à l'agent chargé de la notation et/ou à l'agent chargé de la décision peut avoir une incidence sur la question de savoir qui se trouve dans une situation similaire. Si les directeurs disposent d'un large pouvoir discrétionnaire, les employés travaillant sous les ordres de différents directeurs peuvent ne pas se trouver dans une situation similaire, étant donné qu'un directeur peut avoir des normes plus élevées qu'un autre. En revanche, si les normes sont uniformes dans l'ensemble de l'entreprise, tous les employés soumis à ces mêmes normes peuvent se trouver dans une situation similaire. En d'autres termes, il peut être approprié de comparer la manière dont les groupes favorisés et défavorisés s'en sortent dans le cadre de ces normes dans l'ensemble de l'entreprise.
Licenciements non motivés
Économie
Les licenciements pour raisons économiques comprennent les licenciements, les réductions d'effectifs, les fermetures d'usines, etc. Dans ces situations, les personnes se trouvant dans une situation similaire sont celles dont on peut penser qu'elles ont la même probabilité d'être licenciées.
L'identification des personnes se trouvant dans une situation similaire dans ces cas commence souvent par un examen des procédures de l'entreprise visant à déterminer les emplois qui seront touchés. Les entreprises peuvent utiliser l'ancienneté, les performances ou d'autres critères pour déterminer qui reste et qui part. Les contractants doivent effectuer leur propre analyse statistique pour confirmer que les licenciements reflètent réellement les politiques de licenciement. Ce point est important pour déterminer qui se trouve dans une situation similaire. Par exemple, la politique de l'entreprise peut stipuler que l'évaluation des performances les plus élevées au cours des trois dernières années est un facteur déterminant pour le maintien ou le départ d'un employé. Si c'est effectivement le cas, une personne dont l'évaluation des performances est satisfaisante ne sera pas dans une situation similaire à celle d'une personne dont les performances sont exceptionnelles. En revanche, si c'est l'ancienneté plutôt que les performances qui est le facteur déterminant, une personne ayant vingt ans d'ancienneté se trouverait dans une situation similaire à celle d'autres personnes ayant une ancienneté similaire, quelle que soit l'évaluation des performances.
Si le contractant n'est pas conscient que ses critères déclarés ne correspondent pas à sa pratique, il peut amener l'agence à comparer les mauvaises personnes dans son analyse de la discrimination. Supposons qu'un non-minoritaire ayant 20 ans d'ancienneté et des performances satisfaisantes au cours des trois dernières années soit retenu et qu'un Afro-Américain ayant 10 ans d'ancienneté et des performances exceptionnelles au cours de la même période soit licencié. Si l'agence est informée que les performances au cours des trois dernières années déterminent le maintien en poste, le licenciement de l'Afro-Américain semblera potentiellement discriminatoire. En revanche, si l'ancienneté est le facteur déterminant pour le maintien, le licenciement de l'Afro-Américain semble conforme à la politique du contractant et ne suggère pas de discrimination. Si le contractant n'a pas procédé à un auto-audit des licenciements proposés, il peut ne pas avoir détecté le fait que sa pratique (licenciements fondés sur l'ancienneté) ne reflétait pas sa politique déclarée (licenciements fondés sur les performances) et a, de fait, invité l'agence à conclure à une violation.
Promotions
Interne v. Externe
Les candidats internes à une promotion ne sont généralement pas considérés comme étant dans une situation similaire à celle des candidats externes au poste en question. L'agence est plus susceptible de considérer la sélection d'un candidat interne à un poste plus élevé comme une promotion et de considérer la sélection d'un candidat externe comme un cas d'embauche plutôt que comme un cas de promotion.
Candidats et non-candidats
Si les possibilités de promotion sont affichées et compétitives, les personnes qui postulent ne sont pas dans une situation similaire à celles qui ne postulent pas, à moins que l'entrepreneur ne sélectionne une personne qui n'a pas postulé pour recevoir la promotion. Dans ce cas, tous les employés qui auraient pu être sélectionnés pour la promotion en dehors de la procédure de candidature seraient considérés comme étant dans une situation similaire à celle de la personne sélectionnée.
Qualifié ou non qualifié
Plus le processus de promotion concurrentiel est formel, plus il est facile d'isoler les personnes se trouvant dans une situation similaire pour les analyser. L'établissement de normes pour l'évaluation des candidats à la promotion donne à l'entrepreneur la possibilité de déterminer qui il considérera comme également éligible à la sélection avant qu'il ne dispose d'informations démographiques sur un groupe de candidats réel. En fixant ces normes à l'avance, le contractant minimise la probabilité qu'une discrimination soit constatée lors de l'établissement des normes, à condition que celles-ci n'aient pas d'impact disparate (en d'autres termes, les normes elles-mêmes n'excluent pas de manière disproportionnée les groupes protégés d'une manière qui n'est pas liée aux besoins de l'entreprise).
Si les qualifications pour le poste sont affichées, les personnes qui répondent aux qualifications pour la promotion ne sont pas dans la même situation que celles qui n'y répondent pas. Les personnes qualifiées sont dans une situation similaire les unes par rapport aux autres. Les personnes non qualifiées sont également dans une situation similaire.
Non compétitif ou compétitif
Les personnes qui obtiennent des promotions non compétitives ne se trouvent pas dans une situation similaire à celle des personnes qui doivent concourir. Les promotions non compétitives ont lieu lorsqu'un poste comporte des lignes de progression, souvent basées sur la probabilité démontrée d'obtenir des résultats acceptables au niveau supérieur. Ces promotions ont lieu automatiquement si la norme est respectée par le titulaire du poste. Seul le titulaire peut prétendre à la promotion ; contrairement aux promotions compétitives, elle n'est pas ouverte à d'autres candidats. Les promotions non compétitives ne doivent pas être combinées avec les promotions compétitives pour déterminer s'il existe une discrimination dans le processus de promotion du contractant.
Planification des successions
Si votre plan de succession identifie des salariés à haut potentiel qui sont préparés à des postes de promotion, les salariés en situation similaire sont d'autres salariés que vous auriez pu identifier pour les inclure dans ce groupe, mais que vous n'avez pas identifiés. Le moyen le plus simple de réduire le nombre de personnes se trouvant dans une situation similaire est d'établir à l'avance des critères spécifiques qui doivent être remplis pour être pris en compte dans le cadre d'un tel toilettage. Les personnes se trouvant dans une situation similaire seraient celles qui répondent aux critères établis. Il convient de noter que les personnes ne répondant pas aux critères sont également dans une situation similaire. Si certaines personnes ne répondant pas aux critères sont néanmoins incluses pour un toilettage spécial, toutes les autres personnes pour lesquelles une exception similaire aurait pu être faite se retrouvent dans une situation similaire à celle des personnes sélectionnées.
Résumé
Les entrepreneurs peuvent grandement influencer la perception de qui est ou n'est pas dans une situation similaire en établissant à l'avance des politiques de discipline pouvant aller jusqu'au licenciement, en établissant des politiques de licenciement et de réduction des effectifs, ainsi que des politiques de promotion compétitive et non compétitive. La mise en place de politiques non discriminatoires ne représente que la moitié de la bataille. Il est essentiel de garantir une mise en œuvre et une application cohérentes de ces politiques. Cela nécessite un examen de routine par un personnel compétent tout au long de l'année, et pas seulement lorsque l'AAP doit être soumis à l'OFCCP. Il est plus facile que vous ne le pensez de perdre le contrôle de ces politiques et pratiques si des contrôles d'auto-audit adéquats ne sont pas intégrés à votre système.
Si les politiques ne fonctionnent pas ou sont dépassées, au lieu de faire des exceptions ad hoc, réexaminez les politiques et les normes de manière formelle, sans lien avec une décision de sélection spécifique, et révisez-les pour qu'elles répondent mieux aux besoins de votre entreprise. Lorsque des décisions doivent être prises dans l'instant, il est très tentant de faire des exceptions ad hoc, mais celles-ci peuvent élargir de manière significative le groupe des personnes se trouvant dans une situation similaire. En prenant ces mesures prudentes, un entrepreneur peut mieux garantir la non-discrimination dans les licenciements et les promotions. Il sera également mieux à même d'évaluer l'adéquation des listes de licenciements et de promotions établies par l'OFCCP, ce qui lui permettra d'éviter les infractions.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
