正如本系列导言文章所述，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）主张，最高法院在沃尔玛商店公司诉杜克斯案（564 U.S. 338 (2011)）中关于"惯例或做法"的若干裁决不适用本案，因为该机构可被认为不受《联邦规则》第23条"存在共同法律或事实问题"的证明要求约束。 OFCCP的论点在于：《杜克斯案》的相关裁决仅适用于判断是否存在此类共同法律或事实问题，而不适用于判断是否存在"足以证明沃尔玛'实施普遍歧视政策'的充分证据"（564 U.S. at 353）。
评估联邦合约合规计划办公室（OFCCP）立场的逻辑起点，应是最高法院在杜克斯案中的论述。首先，法院指出："在模式或惯例案件中，原告试图通过优势证据证明……歧视是公司的标准操作程序[，]是常规而非异常做法。"参见Teamsters诉美国案，431 U.S. 324, 358 (1977)；另见Franks诉Bowman运输公司案，424 U.S. 747, 772 (1976)。」Dukes案，564 U.S. 352注7。 诚然，联邦合约合规计划办公室承认其薪酬歧视案件通常涉及系统性薪酬歧视模式或惯例的指控。参见《关于系统性薪酬歧视的第11246号行政命令非歧视要求的解释》，71 Fed. Reg. 35,135页（2006年6月16日）。
在《公爵案》中，法院阐释了原告关于模式或惯例的指控：
该案的基本理论是：一种强大而统一的“企业文化”使得针对女性的偏见能够渗透——或许是潜意识地——沃尔玛数千名经理的自由裁量决策，从而使公司内的每位女性都成为同一项歧视性做法的受害者。
《公爵案》，564 U.S. 345。
法院将原告的“基本理论”与他们根据《第七章》提出的具体主张联系起来：
本案原告（即答辩人）并未指控沃尔玛存在任何明确反对女性晋升的公司政策。她们主张的是，当地经理在薪酬和晋升方面的裁量权被不均衡地用于偏袒男性，从而对女性雇员造成了非法的不平等影响（参见《美国法典》第42编第2000e-2(k)条）。 答辩方指出，鉴于沃尔玛知晓此种影响，其拒绝限制经理权限的行为构成差异化待遇（参见§2000e–2(a)）。
《公爵案》，564 U.S. 344-45。
在审查原告的理论主张后，法院转而审视原告提交的证据。斯卡利亚大法官在杜克斯案中指出原告证据不足的理由在于：该证据未能支持合理推断沃尔玛"实施了普遍歧视政策"。564 U.S. at 353-59。 该标准同样适用于判断证据是否构成歧视模式或惯例，即需证明"歧视是公司的标准操作程序[，]属于常规而非异常做法"。见《卡车司机案》，431 U.S. 258页；另见《关于行政命令11246中系统性薪酬歧视条款的解释》，71 Fed. Reg. at 35,135（"在模式或惯例案件中，原告的'初步举证责任在于证明非法歧视已成为雇主遵循的常规程序或政策* * *'。《卡车司机案》，431 U.S. 360页"）；《撤销通知》，78 Fed. Reg. 13,512页（"原告须证明职场歧视已构成企业的'标准操作程序'。"国际卡车司机兄弟会诉美国案，431 U.S. 324, 336 (1977)；另见弗兰克斯诉鲍曼运输公司案，424 U.S. 747, 772 (1976)）。
在杜克斯案中，原告方提交了三类证据材料，试图证明沃尔玛"实施了一项普遍的歧视性政策"。 斯卡利亚大法官逐一驳斥了这些证据。首先，原告方提交了社会科学专家威廉·比尔比博士的证词，该专家认为沃尔玛的雇佣政策赋予管理者过多裁量权，可能导致雇佣决策存在歧视性偏见。斯卡利亚大法官指出，该证据不足以支持沃尔玛"实施普遍歧视政策"的推论：
沃尔玛的雇佣决策中，究竟是0.5%还是95%可能受刻板思维影响——这正是被告方所谓"普遍性"理论赖以成立的核心问题。既然比尔比本人也承认对此无解，我们大可无视其论述。这与所谓"有力证据"证明沃尔玛"奉行普遍歧视政策"的结论，可谓天壤之别。
564 U.S. at 354-55.
其次，原告方提供了基于区域或全国范围汇总分析的薪酬与晋升差异统计证据。对此，斯卡利亚大法官再次阐明，该证据不足以合理推断沃尔玛"实施了普遍歧视政策"：
此处同样存在推理谬误。正如伊久田法官在其反对意见中所指出的：“关于区域及全国层面差异的信息，并不能证明个体门店存在差异，更遑论由此推断出公司层面的歧视政策是通过门店及区域层面的自由裁量决策来实施的。”
564 U.S. at 356-57.
第三，原告方提供了关于歧视的轶事证据。斯卡利亚大法官认为，这些证据不足以合理推断沃尔玛"实施了普遍的歧视政策"：
答辩方的轶事证据同样存在缺陷，且证据力不足以推断所有个别性、自由裁量性的人事决定均具有歧视性。 在《卡车司机工会诉美国案》（431 U. S. 324 (1977)）中，除公司层面歧视的实质性统计证据外，政府（作为原告）还提供了约40份特定个体的种族歧视具体案例……这40份个案大致相当于每八名集体成员就有一份陈述。
相比之下，本案中被告方提交了约120份宣誓书，报告了涉及歧视的经历——相当于每12,500名集体诉讼成员中仅有1人提交——且仅涉及沃尔玛3,400家门店中的约235家。603 F. 3d, at 634（Ikuta法官，反对意见）。 ……即便所有陈述皆属实，也无法证明整个公司"实施普遍歧视政策……"
歧视申诉人完全可以只提供极少的个案。但当申诉指控某公司实施普遍歧视政策时，从数百万雇佣决策中挑出的零星个案根本无法证明任何问题。
564 U.S. at 358 & n. 9.
法院得出结论："鉴于被告方未能提供令人信服的证据证明存在公司范围内的歧视性薪酬和晋升政策，我们认定其未能确立任何共同问题的存在。"见该案第359页。
最终，法院对我们的问题作出了相当直接的回应："在本案中，共同性证据必然与被上诉人关于沃尔玛存在系统性歧视行为的主张存在重叠。"（564 U.S. at 352，原文强调部分）确实存在重叠。 法院审议的正是同一问题——即是否存在"足以证明普遍歧视政策的实质性证据"，这与"歧视是否构成雇主的标准操作程序"的认定本质上不可分割。而法院所审查的证据亦属同一范畴。1 法院审议的证据包含统计（回归）分析与个案证据，这两类核心证明材料通常用于揭示歧视模式或惯例。参见Teamsters案，431 U.S. 338页；Bazemore诉Friday案，478 U.S. 385, 399页（1986年）。法院最终认定，原告方证据未能合理推断沃尔玛存在普遍歧视政策。
正如法院所阐明的那样，“种族歧视从定义上来说就是阶级歧视。” 
鉴于法院的最终裁决，美国平等就业机会委员会（EEOC）是否可能在杜克斯案中提出与原告完全相同的指控，援引相同的证据，并在此类惯例或做法案件中胜诉？显然不可能。 法院认定，该等证据不足以合理推断沃尔玛"实施了普遍歧视政策"。因此，杜克斯案的论证链条始于"普遍歧视政策"推断的破产，终于共同性要件的缺失。
诚然，尚不清楚一项本应成立的模式或惯例指控——若其具备充分证据支持——为何可能无法提出共同法律问题或事实问题。2 正如本院所阐明：“种族歧视本质上即为群体歧视。”（参见通用电话公司诉法尔康案，457 U.S. 147, 157 (1982)）。与杜克斯案情形相似，原告方可能因证据不足以形成对普遍歧视政策的合理推断，而未能提出共同事实或法律问题。参见Falcon案，457 U.S. 157页（"概念上， 存在显著差异：(a)个人主张因歧视性理由被剥夺晋升机会，与其缺乏佐证的指控公司存在歧视政策之间；(b)存在遭受同等损害的群体成员，致使个人主张与集体主张共享共同法律或事实问题……"（强调部分为原文所加））。
但这种可能出现的分歧——即某项证据充分且具有其他价值的模式或惯例案件被认定不存在共同法律或事实问题——将令人倍感意外，因为《卡车司机案》所认可的模式或惯例证明方法，其渊源本就源于私人集体诉讼的语境：
本案当事人使用"惯常做法"一词，并非指《民权法》第2000e-6条索赔主张的构成要素，而是指最高法院在《卡车司机案》中认可的此类索赔主张的举证方式。 然而，该证明方法源于集体诉讼语境，其渊源可追溯至弗兰克斯诉鲍曼运输公司案（Franks v. Bowman Transportation Co., 424 U.S. 747, 96 S.Ct. 1251, 47 L.Ed.2d 444 (1976)）。最高法院在Franks案中裁定：一旦集体诉讼中的私人原告"履行了证明雇主存在歧视性招聘模式和惯例的举证责任……举证责任即转移至雇主，由其证明重新申请者并非先前招聘歧视的受害者"。 同上，第772页，96 S.Ct. 1251。弗兰克斯案中，法院使用"模式与惯例"一词指代集体诉讼原告需争议的共同事实问题（即雇主是否存在歧视性招聘惯例），其裁决显然仅被视为麦克唐纳道格拉斯案举证责任转移框架在集体诉讼语境中的应用。 参见弗兰克斯案，424 U.S. 773页，96 S.Ct. 1251（引述麦克唐纳道格拉斯案，411 U.S. 792页，93 S.Ct. 1817）。
卡车司机工会法院随后裁定，弗兰克斯案确立的特定集体诉讼举证责任转移框架，同样适用于依据《民权法》第2000e-6条提起的政府"惯例或惯例"诉讼：
- 尽管并非所有集体诉讼都必然遵循弗兰克斯案的模式，但[§ 2000e-6]惯例性歧视诉讼的本质使其完全符合我们在弗兰克斯案中的裁决。此类诉讼的原告方为政府，其初步举证责任在于证明雇主或雇主群体存在将非法歧视作为常规程序或政策的行为。 在模式或惯例诉讼的初步责任认定阶段，政府无需提供证据证明其最终寻求救济的每位当事人皆为雇主歧视政策的受害者。
陈诉诉纽约与新泽西港务局案，685 F. 3d 135, 148 (第二巡回上诉法院 2012年)。
我们必须得出结论：最高法院在杜克斯案中就实质性模式或惯例问题作出了裁决，特别是法院审查了典型证据提交是否具备合理结构，足以支持对歧视性模式或惯例作出合理推断。这些裁决为模式或惯例案件提供了重要防护栏，无论该类案件是在集体诉讼中提出，还是由联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提起。
1. 若法院同意批准集体诉讼认证，是否仍会存在重大疑虑：原告方为证明存在歧视模式或惯例，所提交的证据是否会与本案所呈证据高度相似甚至完全一致？
2. 当然，原告可能试图代表一个超出模式或惯例重要证据合理范围的群体，或者根据《规则》第23条和《联邦民事诉讼规则》第三章的其他要求，该诉讼可能不适合采用集体诉讼处理方式。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
