Der Oberste Gerichtshof befasst sich relativ selten mit Fragen der systemischen Diskriminierung am Arbeitsplatz. In der Rechtssache Wal-Mart Stores, Inc. gegen Dukes, 564 U.S. 338 (2011), befasste sich der Oberste Gerichtshof mit Fragen im Zusammenhang mit Klagen wegen systemischer Lohndiskriminierung gemäß Titel VII. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs enthielt mehrere wichtige Urteile zu Klagen wegen systemischer Lohndiskriminierung. So erklärte der Oberste Gerichtshof beispielsweise, dass statistische Aggregationen in Regressionen, die zur Darstellung von Lohndiskriminierung dienen, so strukturiert sein müssen, dass sie (1) die Lohnentscheidungen eines gemeinsamen Entscheidungsträgers bewerten, 564 U.S. bei 350, oder (2) beurteilen, ob gemeinsame Kriterien für Lohnentscheidungen zu ungleichen Auswirkungen auf den Lohn geführt haben, 564 U.S. bei 353.
Kurz nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sprach die damalige Arbeitsministerin Hilda Solis vor der National Employment Lawyers Association, der größten Berufsorganisation von Anwälten, die Arbeitnehmer in Fällen von Diskriminierung am Arbeitsplatz vertreten. Ministerin Solis wies darauf hin, dass die Forderungen der OFCCP nicht den Urteilen des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Dukes unterliegen:
– Hilda L. Solis, Arbeitsministerin, US-Arbeitsministerium, Rede vor der National Employment Lawyers Association auf deren 22. Jahreskongress (1. Juli 2011).
Die Ausführungen von Ministerin Solis spiegelten sich später in mehreren Regulierungsmaßnahmen der OFCCP wider, die von ihrem Nachfolger, Arbeitsminister Thomas Perez, umgesetzt wurden. Zunächst hob die OFCCP im Jahr 2013 ihre „Systemic Pay Discrimination Standards” (Standards zur systemischen Lohndiskriminierung) aus dem Jahr 2006 auf, die die Nichtdiskriminierungsanforderungen der Executive Order 11246 in Bezug auf systemische Lohndiskriminierung auslegten, 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16. Juni 2006). In der Bekanntmachung der endgültigen Aufhebung, 78 Fed. Reg. 13508-520 (28. Februar 2013), erwähnte die OFCCP jedoch weder die Analysen des Obersten Gerichtshofs in Dukes noch wurde diese wegweisende Entscheidung zur Lohndiskriminierung in der Richtlinie 307 der OFCCP, „Verfahren zur Überprüfung der Vergütungssysteme und -praktiken von Auftragnehmern”, erwähnt.
In ähnlicher Weise hat die Behörde 2016, als die OFCCP die überarbeiteten Richtlinien zur Geschlechterdiskriminierung (41 C.F.R. Part 20) herausgab, ihre Position dargelegt, dass Dukes aus denselben Gründen, die Ministerin Solis 2011 vorgebracht hatte, nicht anwendbar sei:
– 81 Fed. Reg. auf Seite 39.126 (15. Juni 2016).
Es ist unklar, ob die OFCCP weiterhin die Unanwendbarkeit bestimmter Urteile des Obersten Gerichtshofs zur Lohndiskriminierung in Dukes vorschlagen wird. Die neue Richtlinie 2018-05 der OFCCP erwähnt Dukes nicht, aber das ist möglicherweise kein verlässlicher Hinweis auf die Position der Behörde zu Dukes, da die Richtlinie nur zwei Fälle erwähnt, Teamsters v. United States, 431 U. S. 324, 431 U. S. 336 (1977) und Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424,431 (1971). Keiner dieser Fälle befasste sich mit Klagen wegen Lohndiskriminierung, und sie scheinen nur wegen ihrer Befürwortung von Klagen wegen Mustern oder Praktiken und Klagen wegen ungleicher Auswirkungen angeführt worden zu sein. Ein deutlicheres Indiz dafür, dass die OFCCP weiterhin die Nichtanwendbarkeit von Dukes argumentieren wird, ist jedoch die Beibehaltung von „Lohnanalysegruppen” in der Richtlinie 2018-05, die nicht unter Bezugnahme auf den vom Obersten Gerichtshof in Dukes festgelegten Rahmen für statistische Aggregation definiert sind.
Dementsprechend scheint es, dass die OFCCP weiterhin gegen die Anwendbarkeit bestimmter Urteile des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Dukes argumentieren könnte. Die rechtliche Grundlage für die offensichtliche Position der OFCCP ist keineswegs offensichtlich. Zunächst ist ein Punkt anzumerken, da er nicht Gegenstand dieser Artikelserie sein wird: Ob die Anforderungen der Regel 23 auf systemische Diskriminierungsklagen der OFCCP nicht anwendbar sind, wurde nicht verbindlich festgestellt. In Bezug auf Verwaltungsverfahren geht die OFCCP-Verfahrensordnung (41 C.F.R. Part 60-30) nicht auf diese Frage ein, sondern sieht vor, dass „in Ermangelung einer besonderen Bestimmung die Verfahren den Federal Rules of Civil Procedure entsprechen müssen” (41 C.F.R. § 60-1). Die OFCCP-Verfahrensordnung erlaubt auch die Intervention privater Parteien in das Verfahren, „wenn die endgültige Verwaltungsentscheidung sich nachteilig auf sie oder die von ihnen vertretene Gruppe auswirken könnte und eine solche Beteiligung wesentlich zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Verfahrens beitragen kann“. 41 C.F.R. § 60-30.24(a)(2) (Hervorhebung hinzugefügt). Daher lassen die OFCCP-Regeln die Frage offen, ob Regel 23 während Verwaltungsverfahren anwendbar ist.
Die OFCCP führte auch Fälle an, in denen Regel 23 für unanwendbar erklärt wurde, wenn ein Gesetz ein anderes Durchsetzungsverfahren vorsah. 
In seinen früheren regulatorischen Diskussionen zitierte das OFCCP zur Untermauerung seiner Position zu Regel 23 eine Verwaltungsentscheidung, in der ein Verwaltungsrichter (ALJ) entschied, dass in einem Fall von Diskriminierung bei der Einstellung eine Formelentlastung möglich sei, trotz der Diskussion des Obersten Gerichtshofs in Dukes. Siehe OFCCP v. Bank of Am., 1997–OFC–16, Order Den. Antrag der Beklagten auf Streichung des Sachverständigengutachtens der Klägerin und auf Überprüfung der Ablehnung des Antrags auf Erlass von Vorladungen (ALJ, 2. November 2011). Zwar gibt es gute Gründe, diese spezielle Entscheidung in Frage zu stellen, doch enthielt sie keine Analyse darüber, ob Regel 23 bei Verwaltungsmaßnahmen der OFCCP Anwendung findet. Die OFCCP führte auch Fälle an, in denen Regel 23 für unanwendbar erklärt wurde, wenn ein Gesetz ein anderes Durchsetzungsverfahren vorsah. Siehe Gen. Tel. Co. of the Nw., Inc. gegen Equal Emp't Opportunity Comm'n, 446 U.S. 318, 325 (1980) („Wir folgen lediglich einer einfachen Auslegung des Gesetzes, das uns zufolge die EEOC ermächtigt, in eigenem Namen zu klagen, um Bundesgesetze durchzusetzen, indem sie angemessene Entschädigungen für Personen erwirkt, die durch diskriminierende Praktiken, die durch das Gesetz verboten sind, geschädigt wurden.“ (Hervorhebung hinzugefügt)); Dep't of Fair Emp't & Hous. v. Law Sch. Admission Council, Inc., 941 F. Supp. 2d 1159, 1166 (N.D. Cal. 2013) („Es hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass in Fällen, in denen eine Regierungsbehörde befugt ist, im öffentlichen Interesse zu handeln, um umfassende Abhilfe zu schaffen . . . und das ermächtigende Gesetz diese Befugnis ohne Bezugnahme auf die Zertifizierung als Sammelklage gewährt, Regel 23 möglicherweise keine Anwendung findet.“ (Hervorhebung hinzugefügt)). In Bezug auf mutmaßliche Verstöße gegen die Executive Order 11246 ist das Gesetz, das solche Ansprüche von den Anforderungen der Regel 23 ausnimmt, unklar. Siehe Chrysler Corp. v. Brown, 441 U.S. 281, 303, 304 (1979) (Urteil, dass die gesetzliche Grundlage für die Executive Order 11246 „unklar“ ist). Die Tatsache, dass die OFCCP eine Vollzugsbehörde ist, beantwortet diese Frage nicht. Siehe Director, Office of Workers' Compensation Programs v. Newport News Shipbuilding and Dry Dock Co., 514 U.S. 122, 132 (1995) („Behörden sind nicht automatisch klageberechtigt, wenn Handlungen den Zweck ihrer Gesetze vereiteln.”).
Anstatt uns mit der Frage zu befassen, ob die Durchsetzungsmaßnahmen der OFCCP den Anforderungen der Regel 23 unterliegen, werden wir in dieser Artikelserie die Anwendbarkeit bestimmter Feststellungen aus dem Fall Dukes auf die Durchsetzungsmaßnahmen der OFCCP untersuchen, auch wenn es zutrifft, dass systemische Klagen wegen Lohndiskriminierung durch die OFCCP nicht den Anforderungen der Regel 23 unterliegen. Für diesen Schwerpunkt gibt es einen guten Grund: Der Oberste Gerichtshof erklärte in Dukes, dass „in diesem Fall der Nachweis der Gemeinsamkeit notwendigerweise mit der Begründetheit der Behauptung des Beklagten übereinstimmt, dass Wal-Mart ein Muster oder eine Praxis der Diskriminierung verfolgt”. 564 U.S. bei 352 (Hervorhebung im Original).
Im nächsten Artikel werden wir die Ursprünge von Klagen wegen systematischer Diskriminierung, die Elemente dieser Klagen und die Beziehung zwischen solchen Klagen, die in privaten Sammelklagen vorgebracht werden, und denen, die von Bundesvollzugsbehörden vorgebracht werden, untersuchen. Im dritten Artikel werden wir die Anwendung der in Dukes getroffenen Feststellungen in Bezug auf statistische Analysen und Aggregation auf systemische Diskriminierungsklagen vor der OFCCP untersuchen. Im vierten Artikel werden wir die Anwendung der in Dukes getroffenen Feststellungen in Bezug auf anekdotische Beweise für Diskriminierung auf systemische Diskriminierungsklagen vor der OFCCP untersuchen. Und im fünften und letzten Artikel werden wir die Auswirkungen von Dukes auf den Rahmen für die Entscheidung über Nachzahlungen in systemischen Diskriminierungsfällen vor der OFCCP untersuchen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
