El Tribunal Supremo aborda cuestiones de discriminación laboral sistémica con relativa poca frecuencia. En Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), el Tribunal Supremo abordó cuestiones relacionadas con las demandas por discriminación salarial sistémica en virtud del Título VII. La decisión del Tribunal Supremo contenía varios fallos significativos en relación con las demandas por discriminación salarial sistémica. Por ejemplo, el Tribunal Supremo explicó que la agregación estadística en regresiones diseñadas para demostrar la discriminación salarial debe estructurarse (1) para evaluar las decisiones salariales de un responsable común, 564 U.S. en 350, o (2) para evaluar si un criterio común de toma de decisiones salariales causó un impacto dispar en la remuneración, 564 U.S. en 353.
Poco después de la decisión del Tribunal Supremo, la entonces Secretaria de Trabajo, Hilda Solís, habló ante la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas, la mayor organización profesional compuesta por abogados que representan a empleados en casos de discriminación laboral. La Secretaria Solís indicó que las demandas de la OFCCP no estaban sujetas a las sentencias del Tribunal Supremo en el caso Dukes:
- Hilda L. Solis, Secretaria de Trabajo, Departamento de Trabajo de EE.UU., Discurso ante la 22ª Convención Anual de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (1 de julio de 2011).
El debate de la secretaria Solís se reflejó posteriormente en varias medidas reglamentarias de la OFCCP aplicadas por su sucesor, el secretario de Trabajo Thomas Pérez. En primer lugar, en 2013, la OFCCP derogó sus Normas de discriminación salarial sistémica de 2006, Interpretación de los requisitos de no discriminación de la Orden ejecutiva 11246 con respecto a la discriminación salarial sistémica, 71 Fed. Reg. 35.124-141 (16 de junio de 2006). Sin embargo, en la Notificación de rescisión definitiva, 78 Fed. Reg. 13508-520 (28 de febrero de 2013), la OFCCP no mencionó en ningún momento los análisis del Tribunal Supremo en el caso Dukes, ni tampoco se hizo mención alguna a esa decisión histórica sobre discriminación salarial en la Directiva 307 de la OFCCP, "Procedimientos para revisar los sistemas y prácticas de remuneración de los contratistas".
Del mismo modo, en 2016, cuando la OFCCP publicó las Directrices revisadas sobre discriminación sexual, 41 C.F.R. Parte 20, la Agencia articuló su posición de que Dukes era inaplicable por los mismos motivos ofrecidos por la Secretaria Solís en 2011:
- 81 Fed. Reg. en 39.126 (15 de junio de 2016).
No está claro si la OFCCP continuará sugiriendo la inaplicabilidad de algunas de las sentencias de discriminación salarial del Tribunal Supremo en Dukes. La nueva Directiva 2018-05 de la OFCCP no menciona Dukes, pero eso puede no ser una indicación fiable de la posición de la Agencia sobre Dukes porque la Directiva solo hace referencia a dos casos, Teamsters v . United States, 431 U. S. 324, 431 U. S. 336 (1977) y Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424,431 (1971). Ninguno de estos casos abordaba reclamaciones por discriminación salarial y parecen haber sido citados únicamente por su respaldo a las reclamaciones por pautas o prácticas y a las reclamaciones por impacto dispar. Más indicativo de que la OFCCP continuará argumentando la inaplicabilidad de Dukes, sin embargo, es el mantenimiento en la Directiva 2018-05 de "Grupos de Análisis Salarial", que no se definen por referencia al marco de agregación estadística establecido por el Tribunal Supremo en Dukes.
En consecuencia, parece que la OFCCP puede seguir argumentando en contra de la aplicabilidad de determinadas sentencias del Tribunal Supremo en el caso Dukes. La base jurídica de la aparente postura de la OFCCP no es en absoluto obvia. En primer lugar, cabe señalar una cuestión, ya que no será objeto de esta serie de artículos: no se ha determinado con autoridad si los requisitos de la Regla 23 son inaplicables a las acciones de discriminación sistémica de la OFCCP. Con respecto a los procedimientos administrativos, las Reglas de Práctica de la OFCCP, 41 C.F.R. Parte 60-30 no abordan la cuestión, pero establecen que "[e]n ausencia de una disposición específica, los procedimientos se ajustarán a las Reglas Federales de Procedimiento Civil". 41 C.F.R. § 60-1. Las Reglas de Práctica de la OFCCP también permiten la intervención en los procedimientos de partes privadas "si la orden administrativa final pudiera afectarles negativamente a ellos o a la clase que representan, y dicha participación pudiera contribuir materialmente a la correcta resolución de los procedimientos". 41 C.F.R. § 60-30.24(a)(2) (énfasis añadido). Por lo tanto, las normas de la OFCCP dejan abierta la cuestión de si la norma 23 puede ser aplicable durante los procedimientos administrativos.
La OFCCP también citó casos en los que se sostenía que la Norma 23 no era aplicable cuando una ley establecía un procedimiento de aplicación diferente. 
En sus anteriores debates normativos, la OFCCP citó como apoyo a su postura sobre la norma 23 una decisión administrativa en la que un juez de derecho administrativo (ALJ) dictaminó que la fórmula de reparación estaba disponible en una demanda por discriminación en la contratación, a pesar de la discusión del Tribunal Supremo en Dukes. Véase OFCCP v. Bank of Am., 1997-OFC-16, Order Den. Def.'s Req. to Strike the Pl.'s Expert Report, & for Recons. of Denial of Req. for Issuance of Subpoenas (ALJ 2 de noviembre de 2011). Si bien hay buenas razones para cuestionar esa decisión en particular, no contenía ningún análisis de si la Regla 23 se aplica durante las acciones administrativas de la OFCCP. La OFCCP también citó casos que sostenían que la Regla 23 era inaplicable cuando una ley establecía un procedimiento de aplicación diferente. Véase Gen. Tel. Co. of the Nw., Inc. v. Equal Emp't Opportunity Comm'n, 446 U.S. 318, 325 (1980) ("No hacemos más que seguir una lectura directa de la ley, que nos parece que autoriza a la EEOC a demandar en su propio nombre para hacer cumplir la ley federal mediante la obtención de una reparación adecuada para las personas perjudicadas por prácticas discriminatorias prohibidas por la Ley". (énfasis añadido)); Dep't of Fair Emp't & Hous. v. Law Sch. Admission Council, Inc., 941 F. Supp. 2d 1159, 1166 (N.D. Cal. 2013) ("El principio que ha surgido es que cuando una agencia gubernamental está autorizada a actuar en interés del público para obtener un alivio amplio... y el estatuto de autorización confiere tal poder sin referencia a la certificación de clase, la Regla 23 puede no aplicarse." (énfasis añadido)). En lo que respecta a las supuestas infracciones del Decreto 11246, la ley que exime dichas demandas de los requisitos de la Regla 23 no está clara. Véase Chrysler Corp. v. Brown, 441 U.S. 281, 303, 304 (1979) (donde se dictamina que la base legal del Decreto 11246 es "oscura"). El hecho de que la OFCCP sea un organismo de ejecución no responde a la pregunta. Véase Director, Office of Workers' Compensation Programs v. Newport News Shipbuilding and Dry Dock Co., 514 U.S. 122, 132 (1995) ("Los organismos no tienen automáticamente legitimación activa para demandar por acciones que frustran los fines de sus estatutos").
En lugar de abordar si las acciones de aplicación de la OFCCP están sujetas a los requisitos de la Regla 23, consideraremos en esta serie de artículos la aplicabilidad de determinadas sentencias de Dukes a las acciones de aplicación de la OFCCP, incluso si es cierto que las reclamaciones de discriminación salarial sistémica de la OFCCP no están sujetas a los requisitos de la Regla 23. Hay una buena razón para este enfoque: el Tribunal Supremo explicó en Dukes que "[e]n este caso, la prueba de la homogeneidad se solapa necesariamente con el argumento de fondo del demandado de que Wal-Mart participa en un patrón o práctica de discriminación". 564 U.S. en 352 (énfasis en el original).
En el siguiente artículo, examinaremos los orígenes de las demandas por prácticas habituales, los elementos de las demandas y la relación, si la hay, entre las demandas de este tipo presentadas en acciones colectivas privadas y las presentadas por organismos federales encargados de la aplicación de la ley. En el tercer artículo, examinaremos la aplicación a las demandas por discriminación sistémica de la OFCCP de las sentencias Dukes relativas a los análisis estadísticos y la agregación. En el cuarto artículo, examinaremos la aplicación a las demandas de discriminación sistémica de la OFCCP de las sentencias Dukes relacionadas con pruebas anecdóticas de discriminación. Y en el quinto y último artículo, exploraremos las implicaciones de Dukes en lo que se refiere al marco para la adjudicación de indemnizaciones retroactivas en casos de discriminación sistémica de la OFCCP.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
