El Tribunal Supremo aborda cuestiones relacionadas con la discriminación sistémica en el empleo con relativa poca frecuencia. En el caso Wal-Mart Stores, Inc. contra Dukes, 564 U.S. 338 (2011), el Tribunal Supremo abordó cuestiones relacionadas con las denuncias de discriminación salarial sistémica en virtud del Título VII. La decisión del Tribunal Supremo contenía varias resoluciones importantes relativas a las denuncias de discriminación salarial sistémica. Por ejemplo, el Tribunal Supremo explicó que la agregación estadística en las regresiones diseñadas para demostrar la discriminación salarial debe estructurarse (1) para evaluar las decisiones salariales de un responsable de la toma de decisiones común, 564 U.S. en 350, o (2) para evaluar si un criterio común de toma de decisiones salariales causó un impacto desigual en los salarios, 564 U.S. en 353.
Poco después de la decisión del Tribunal Supremo, la entonces secretaria de Trabajo, Hilda Solís, se dirigió a la Asociación Nacional de Abogados Laborales, la mayor organización profesional integrada por abogados que representan a empleados en casos de discriminación laboral. La secretaria Solís indicó que las reclamaciones de la OFCCP no estaban sujetas a las sentencias del Tribunal Supremo en el caso Dukes:
– Hilda L. Solís, secretaria de Trabajo del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, discurso pronunciado en la 22.ª Convención Anual de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (1 de julio de 2011).
El debate de la secretaria Solís se reflejó posteriormente en varias medidas reguladoras de la OFCCP aplicadas por su sucesor, el secretario de Trabajo Thomas Pérez. En primer lugar, en 2013, la OFCCP derogó sus Normas sobre discriminación salarial sistémica de 2006, que interpretaban los requisitos de no discriminación del Decreto Ejecutivo 11246 con respecto a la discriminación salarial sistémica, 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16 de junio de 2006). Sin embargo, en la Notificación de Derogación Definitiva, 78 Fed. Reg. 13508-520 (28 de febrero de 2013), la OFCCP nunca mencionó los análisis del Tribunal Supremo en Dukes, ni se hizo mención alguna a esa histórica decisión sobre discriminación salarial en la Directiva 307 de la OFCCP, «Procedimientos para la revisión de los sistemas y prácticas de remuneración de los contratistas».
De manera similar, en 2016, cuando la OFCCP publicó las Directrices revisadas sobre discriminación sexual, 41 C.F.R. Parte 20, la Agencia articuló su posición de que Dukes era inaplicable por los mismos motivos expuestos por la secretaria Solís en 2011:
– 81 Fed. Reg. en 39,126 (15 de junio de 2016).
No está claro si la OFCCP seguirá sugiriendo la inaplicabilidad de algunas de las sentencias del Tribunal Supremo sobre discriminación salarial en el caso Dukes. La nueva Directiva 2018-05 de la OFCCP no menciona el caso Dukes, pero eso puede no ser un indicio fiable de la posición de la Agencia sobre el caso Dukes, ya que la Directiva solo hace referencia a dos casos, Teamsters v. United States, 431 U. S. 324, 431 U. S. 336 (1977) y Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424,431 (1971). Ninguno de estos casos abordó reclamaciones por discriminación salarial y parecen haber sido citados únicamente por su respaldo a reclamaciones por patrones o prácticas y reclamaciones por impacto desigual. Sin embargo, lo que indica más claramente que la OFCCP seguirá argumentando la inaplicabilidad de Dukes es el mantenimiento en la Directiva 2018-05 de los «grupos de análisis salarial», que no se definen por referencia al marco de agregación estadística establecido por el Tribunal Supremo en Dukes.
Por consiguiente, parece que la OFCCP podría seguir argumentando en contra de la aplicabilidad de determinadas sentencias del Tribunal Supremo en el caso Dukes. El fundamento jurídico de la aparente postura de la OFCCP no es en absoluto evidente. En primer lugar, hay que señalar una cuestión, ya que no será objeto de esta serie de artículos: no se ha determinado de forma autorizada si los requisitos de la Regla 23 son inaplicables a las acciones por discriminación sistémica de la OFCCP. En lo que respecta a los procedimientos administrativos, las Normas de Práctica de la OFCCP, 41 C.F.R. Parte 60-30, no abordan la cuestión, pero establecen que «en ausencia de una disposición específica, los procedimientos se ajustarán a las Normas Federales de Procedimiento Civil». 41 C.F.R. § 60-1. Las Normas de Práctica de la OFCCP también permiten la intervención en los procedimientos de partes privadas «si la orden administrativa definitiva pudiera afectarles negativamente a ellas o a la clase a la que representan, y dicha participación pudiera contribuir de manera significativa a la resolución adecuada de los procedimientos». 41 C.F.R. § 60-30.24(a)(2) (énfasis añadido). Por lo tanto, las Normas de la OFCCP dejan abierta la cuestión de si la Norma 23 puede ser aplicable durante los procedimientos administrativos.
La OFCCP también citó casos en los que se consideró que la Regla 23 no era aplicable cuando una ley establecía un procedimiento de ejecución diferente. 
En sus debates normativos previos, la OFCCP citó como apoyo a su postura sobre la Norma 23 una decisión administrativa en la que un juez administrativo (ALJ) dictaminó que se podía aplicar una fórmula de compensación en una demanda por discriminación en la contratación, a pesar del debate del Tribunal Supremo en Dukes. Véase OFCCP contra Bank of Am., 1997-OFC-16, Orden Den. Solicitud de la defensa para eliminar el informe pericial del demandante y para reconsiderar la denegación de la solicitud de emisión de citaciones (ALJ, 2 de noviembre de 2011). Si bien hay buenas razones para cuestionar esa decisión en particular, no contenía ningún análisis sobre si la Regla 23 se aplica durante las acciones administrativas de la OFCCP. La OFCCP también citó casos en los que se consideró que la Regla 23 no era aplicable cuando una ley establecía un procedimiento de ejecución diferente. Véase Gen. Tel. Co. of the Nw., Inc. contra Equal Emp't Opportunity Comm'n, 446 U.S. 318, 325 (1980) («No hacemos más que seguir una interpretación literal de la ley, que nos parece que autoriza a la EEOC a demandar en su propio nombre para hacer cumplir la ley federal, obteniendo la reparación adecuada para aquellas personas perjudicadas por prácticas discriminatorias prohibidas por la ley» (énfasis añadido)); Dep't of Fair Emp't & Hous. v. Law Sch. Admission Council, Inc., 941 F. Supp. 2d 1159, 1166 (N.D. Cal. 2013) («El principio que se ha establecido es que, cuando un organismo gubernamental está autorizado a actuar en interés público para obtener una reparación amplia... y la ley que le otorga dicha autorización le confiere tal facultad sin hacer referencia a la certificación de clase, es posible que no se aplique la Regla 23» (énfasis añadido)). En lo que respecta a las presuntas violaciones de la Orden Ejecutiva 11246, la ley que exime a tales reclamaciones de los requisitos de la Regla 23 no es clara. Véase Chrysler Corp. v. Brown, 441 U.S. 281, 303, 304 (1979) (en la que se dictamina que la base legal de la Orden Ejecutiva 11246 es «poco clara»). El hecho de que la OFCCP sea un organismo encargado de hacer cumplir la ley no responde a la pregunta. Véase Director, Office of Workers' Compensation Programs v. Newport News Shipbuilding and Dry Dock Co., 514 U.S. 122, 132 (1995) («Los organismos no tienen automáticamente legitimación para demandar por acciones que frustran los propósitos de sus estatutos»).
En lugar de abordar si las medidas coercitivas de la OFCCP están sujetas a los requisitos de la Regla 23, en esta serie de artículos consideraremos la aplicabilidad de determinadas conclusiones del caso Dukes a las medidas coercitivas de la OFCCP, aunque sea cierto que las denuncias de discriminación salarial sistémica de la OFCCP no están sujetas a los requisitos de la Regla 23. Hay una buena razón para centrarse en esto: el Tribunal Supremo explicó en Dukes que «en este caso, la prueba de la similitud se solapa necesariamente con la alegación del demandado de que Wal-Mart incurre en un patrón o práctica de discriminación». 564 U.S. en 352 (énfasis en el original).
En el próximo artículo, examinaremos los orígenes de las reclamaciones por patrones o prácticas, los elementos de las reclamaciones y la relación, si la hay, entre las reclamaciones presentadas en demandas colectivas privadas y las presentadas por agencias federales encargadas de hacer cumplir la ley. En el tercer artículo, examinaremos la aplicación a las reclamaciones por discriminación sistémica de la OFCCP de las conclusiones del caso Dukes relacionadas con los análisis estadísticos y la agregación. En el cuarto artículo, examinaremos la aplicación a las reclamaciones por discriminación sistémica de la OFCCP de las conclusiones del caso Dukes relacionadas con las pruebas anecdóticas de discriminación. Y en el quinto y último artículo, exploraremos las implicaciones del caso Dukes en lo que se refiere al marco para adjudicar indemnizaciones por salarios atrasados en los casos de discriminación sistémica de la OFCCP.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
