Ich kann es derzeit vor Gericht nicht beweisen, aber ich würde mein nächstes Gehalt darauf verwetten, dass ich weiß, wie die OFCCP derzeit bei der Auswahl von Bundesauftragnehmern für Audits vorgeht.

Die OFCCP sorgte im letzten Jahr im Geschäftsjahr 2012 mit neuen und geheimen Verfahren zur Auswahl von Auftragnehmern für Audits für Unruhe. Während der Präsident eine transparente Bundesregierung versprach, hat Pat Shiu nie versprochen, die Änderungen der Politik und Praxis der OFCCP transparent zu gestalten. Und das hat sie auch nicht getan. Eine der aktuellen Schwierigkeiten zwischen der OFCCP und der Auftragnehmergemeinschaft rührt in der Tat daher, dass die Auftragnehmergemeinschaft den Eindruck hat, dass die OFCCP nun routinemäßig einseitige und nicht kollegiale Entscheidungen trifft und regelmäßig neue Arbeitsverfahren einführt, insbesondere im Hinblick auf Audits. Auftragnehmer erfahren von diesen Angelegenheiten „auf die harte Tour”, was die Rolle der OFCCP-Anbieter, die über ein breites Spektrum von geografisch verstreuten OFCCP-Bezirksbüros Bescheid wissen, noch wertvoller und wichtiger gemacht hat. (Mein täglicher E-Mail-Verkehr mit Anfragen und Benchmarking von Anwaltskanzleien und Anbietern ist im Vergleich zu jeder anderen Regierung so hoch wie nie zuvor.)

Die OFCCP gibt zwar nicht bekannt, wie sie derzeit Auftragnehmer für Audits auswählt, aber ich werde diese Neuigkeit im Folgenden bekannt geben. Ich habe zwar keine Insiderinformationen zu diesem Thema, bin mir aber ziemlich sicher, dass ich den „Code geknackt“ habe und verstehe, wie die OFCCP derzeit Auftragnehmer für Audits auswählt. Die OFCCP argumentiert, dass es gute Gründe gibt, ihre Auswahlprotokolle nicht offenzulegen, damit Auftragnehmer nicht wissen, wer geprüft werden könnte. Diese Erklärung klingt auf den ersten Blick fair und richtig. Wie jedoch viele Auftragnehmer betont haben, ist diese Erklärung aus mindestens drei verschiedenen Gründen nicht stichhaltig:

1. Keine andere Behörde hatte jemals die Befürchtung, dass die Diskussion über ihre Verfahren zur Auswahl von Prüfungen offenlegen würde, welche bestimmten Auftragnehmer und welche bestimmten Vertragsunternehmen geprüft werden. Als ich 1982 zusammen mit Robert Gerlerter und seiner Abteilung für Politikgestaltung das erste Tool zur Auswahl von Prüfungen für die OFCCP entwickelte, hatten wir keine Bedenken, die Funktionsweise des Systems öffentlich zu erläutern. Ich nannte das von uns entwickelte System zur Auswahl von Prüfungen „EEDS: das Equal Employment Data System” (System für gleiche Beschäftigungschancen).

   Im Jahr 1978 entschied der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten in einem wegweisenden Fall zum vierten Verfassungszusatz über die Durchsuchung von Unternehmen durch zivile Behörden vor Ort: Marshall gegen Barlow's, Inc. 436 U.S. 307(1978). Marshall war Ray Marshall, der Arbeitsminister in der Carter-Regierung. Barlow, Inc. war ein kleines Sanitärunternehmen, das Bill Barlow in Pocatello, Idaho, betrieb. Die OSHA wollte eine Vor-Ort-Inspektion der Büros von Herrn Barlow durchführen. Er lehnte die Vor-Ort-Inspektion ab, da der OSHA-Ermittler keinen Durchsuchungsbefehl vorlegen konnte, der ihm den Zutritt zu Herrn Barlows Grundstück gestattete. Die OSHA verklagte daraufhin Barlow's, um Zugang zu erhalten. Der Fall gelangte bis zum Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten, wo das Gericht seine mittlerweile berühmte Entscheidung fällte, dass der 4. Zusatzartikel zur Verfassung auch kommerzielle Einrichtungen (d. h. Unternehmen) schützt und dass eine zivile Bundesbehörde einen „begründeten Verdacht” haben muss, um das Unternehmen zu betreten (das ist das entscheidende Wort). Eine zivile Behörde konnte dies jedoch nachweisen, wenn sie später (bei einer Anfechtung vor einem Bundesgericht) nachweisen konnte, dass sie entweder (1) „konkrete Beweise für einen bestehenden Verstoß” oder (2) „angemessene gesetzliche oder administrative Standards für die Durchführung einer Inspektion” hatte.

   Als mich Minister Donovan zum OFCCP berief, um Ellen Shong bei der Leitung der Behörde zu unterstützen, war ich zutiefst besorgt, dass das OFCCP täglich gegen den vierten Verfassungszusatz verstieß. Als ich zur OFCCP kam, wählte die Behörde Auftragnehmer für Audits anhand einer Vielzahl von lokalen, unsinnigen Systemen aus, denen sowohl Nachweise für frühere Verstöße als auch neutrale administrative Auswahlkriterien fehlten. Und natürlich verlangten die Vorschriften der OFCCP DAMALS, dass die OFCCP bei jedem Audit 100 Mal von 100 vor Ort sein musste (BEACHTEN SIE DAS SCHLÜSSELWORT).

   Ich bat Robert, einen „neutralen Verwaltungsplan“ vorzuschlagen, den die OFCCP so schnell wie möglich umsetzen könnte. Es stellte sich heraus, dass er und sein Team bereits darüber nachgedacht hatten und schlugen als Übergangslösung vor, dass die OFCCP die EEO-1-Daten zur Auswahl der zu prüfenden Auftragnehmer verwenden sollte. Die EEO-1-Datei hatte den Vorteil, dass sie aktuell war (viele Datenbanken waren veraltet und/oder unvollständig – insbesondere die Datenbank von Dunn & Bradstreet) und/oder nicht angab, welche Arbeitgeber Auftragnehmer der Bundesregierung waren. Das Federal Data Procurement System identifizierte in Echtzeit alle Hauptvertragspartner der Bundesregierung, jedoch nicht die betroffenen Subunternehmer der Bundesregierung und auch nicht die ethnische Zugehörigkeit, das Geschlecht oder die Hautfarbe ihrer Mitarbeiter. Die EEO-1-Datei war also insofern nützlich, als sie Berichte über Betriebe mit mindestens 50 Mitarbeitern und mit „Subpart C”-Informationen lieferte (mit dem Hinweis, welche Auftragnehmer zugaben, ein unter die Regelung fallender Auftragnehmer oder Subunternehmer des Bundes mit mindestens einem Betrieb mit 50 oder mehr Mitarbeitern zu sein).

   Das war ein großartiger Anfang, aber wir hatten ein paar knifflige technische Probleme: Wie sollte die OFCCP entscheiden, welche Unternehmen in jedem der damals 65 über das ganze Land verteilten Bezirksbüros der OFCCP geprüft werden sollten und welche Niederlassungen innerhalb dieser Unternehmen genau die OFCCP prüfen sollte? Wir waren uns schmerzlich bewusst, dass die OFCCP nicht „an jeder Ecke einen Polizisten“ haben konnte. Wir führten jährlich mehr als 7.000 Prüfungen durch (Lieferungen und Dienstleistungen sowie Bauwesen), und es gab fast 200.000 Niederlassungen von 100.000 bis 120.000 Bundesauftragnehmern pro Jahr (die Liste ändert sich jedes Jahr, da die Bundesregierung neue Verträge abschließt und alte auslaufen lässt und da Unternehmen expandieren, schrumpfen und aus dem Geschäft aussteigen).

   Als ich zur OFCCP kam, hatte ich bereits einige Gerichtsverfahren hinter mir, und der Prozess der Auswahl von Auftragnehmern für Audits kam mir sehr ähnlich vor wie die Auswahl von Geschworenen: Es ging weniger um „Auswahl“ als vielmehr um „Ausschluss“. Also suchte ich nach Möglichkeiten, um zu bestimmen, wer nicht auditiert werden sollte. Einer aus Roberts Team machte die wichtige Beobachtung, dass die EEO-1-Daten AUCH detaillierte Angaben zu Rasse/Geschlecht/ethnischer Zugehörigkeit für die 9 EEO-1-Kategorien (die im Jahr 2000 auf 10 erweitert wurden) für jeden Betrieb enthielten und jedes Unternehmen einen SIC-Code (Standard Industrial Classification…seit 2000=NAICS oder North American Industry Classification System) hatte.

   Als Robert und ich die Architektur des Prüfungsprotokolls ausarbeiteten, kam mir eine brillante Idee: Wir würden den EEDS-Computer bitten, die EEO-1-Datenbank nach EEO-1-Kategorien innerhalb des SIC-Codes zu sortieren und die Unternehmen zu finden, die im Vergleich zu den SIC-Code-Vergleichswerten ihres Unternehmens die WENIGSTEN Minderheiten und Frauen melden. Wir konnten die Beschäftigung und die vertikale Durchdringung von Minderheiten und Frauen in den 9 EEO-1-Kategorien vergleichen und sehen, wer mehr und wer weniger hatte. Aus dem Budgetplan der OFCCP konnten wir auch herausfinden, wie viele Audits jedes Bezirksbüro im kommenden Jahr durchführen sollte. Anschließend konnten wir den EEDS-Computer anweisen, die EEO-1-Datei der Versorgungs- und Dienstleistungsunternehmen nach OFCCP-Bezirksämtern zu unterteilen. Dann wiesen wir den Computer an, die Auftragnehmerunternehmen mit weniger Minderheiten und Frauen zu finden und sie für eine Prüfung auszuwählen.

   Ich weiß ehrlich gesagt nicht mehr, wie wir den EEDS-Computer angewiesen haben, die Audits auf verschiedene SIC-Codes aufzuteilen, aber ich bin mir sicher, dass wir dies getan haben, um zu vermeiden, dass alle Audits der OFCCP auf eine oder wenige Branchen konzentriert wurden. Vielleicht haben wir EEDS angewiesen, in jeder Branche eine Prüfung durchzuführen (da wir damals davon ausgingen, dass es nur etwa 55 Hauptbranchen gab), und die meisten OFCCP-Büros begannen und beendeten etwa 100 Prüfungen pro Geschäftsjahr. Natürlich gab es noch ein paar Dutzend andere kleine Details, die Robert klären musste – zum Beispiel, was zu tun ist, wenn es keinen anderen Wettbewerber für einen Auftragnehmer im Zuständigkeitsbereich desselben OFCCP-Bezirksbüros gibt (ja, Robert entwickelte einen Algorithmus, um „ähnliche” SIC-Code-Betriebe an verschiedenen geografischen Standorten zusammenzufassen und die Verfügbarkeit von Minderheiten und Frauen grob anzupassen, damit wir herausfinden konnten, ob wir das Werkzeug- und Färbereiunternehmen in einem fast ausschließlich weißen Landkreis in Ohio oder das Werkzeug- und Färbereiunternehmen in einem fast ausschließlich schwarzen Landkreis in Mississippi prüfen sollten).

   Es machte uns nichts aus, Auftragnehmern zu erklären, wie das Auswahlsystem für Audits funktionierte, da Auftragnehmer es nicht nachahmen konnten. Dazu hätte man nicht nur die gesamte EEO-1-Datenbank benötigt, sondern auch die genauen Grenzen der OFCCP-Bezirksämter und die Anzahl der bevorstehenden geplanten Audits gekannt. Das System war nicht zufällig (zufällig wäre eine Auswahl ohne Algorithmus gewesen), aber es war neutral. UND, was noch wichtiger ist, die Schaffung des EEDS-Auditsystems und die Veröffentlichung seiner Verfahren beruhigten über Nacht die Auftragnehmer und Bürgerrechtskritiker der Auswahlverfahren der OFCCP. Die von den Auftragnehmern angedrohten Klagen lösten sich in Luft auf. Die Diskussion über dieses Thema verschwand von den Tagesordnungen der Branchenseminare. Alle waren plötzlich zufrieden, dass es einen OFCCP-Auditplan gab und dass dieser fair war.

   Ich betrachtete EEDS als ein zweijähriges Übergangssystem, das der OFCCP Zeit geben sollte, ein ausgefeilteres System zu entwickeln, um ihren Verpflichtungen gemäß dem 4. Zusatzartikel nachzukommen. Stattdessen blieb das System bis zum letzten Jahr bestehen ... obwohl die Clinton-Regierung seinen Namen in Federal Contractor Selection System (FCSS) änderte.

2. Der zweite Grund, warum diese Regierung sich keine Gedanken darüber machen sollte, allgemein zu beschreiben, wie das Auswahlverfahren für OFCCP-Prüfungen funktioniert, ist, dass die OFCCP nun im Voraus bekannt gibt, welche Auftragnehmerbetriebe bald geprüft werden. Wo liegt dann das Geheimnis, wer geprüft wird? ... obwohl die Vorwarnung in der Regel nur wenige Tage bis etwa 6 Monate beträgt? Die CSAL-Briefe (Contractor Selection for Audit Letters, Briefe zur Auswahl von Auftragnehmern für Audits) nehmen dennoch die Möglichkeit einer Überraschung... was der derzeitige Grund der OFCCP ist, die Auditprotokolle zu verschleiern (damit ein Auftragnehmer nicht weiß, dass er für ein Audit in Frage kommt).

   Die CSALs machen also die meisten der vorgebrachten Gründe für die Geheimhaltung der OFCCP-Prüfungsprotokolle zunichte. Tatsächlich gehen die CSALs sogar noch einen Schritt weiter: Durch ihre Veröffentlichung wird der OFCCP-Auditauswahlalgorithmus irrelevant, da die OFCCP die Ergebnisse des Algorithmus vor dem Audit veröffentlicht. Solange die CSALs bestehen bleiben, signalisieren sie genau das, was die OFCCP uns über ihr Auditsystem nicht mitteilen möchte: wer auditiert wird.

3. Transparenz ist erforderlich, um die OFCCP-Prüfungsprotokolle zu kennen, zumindest in allgemein verständlicher Form, um der Auftragnehmergemeinschaft zumindest ein Gefühl der Fairness zu vermitteln. OFCCP-Prüfungen sind für einen Auftragnehmer eine SEHR kostspielige Angelegenheit (ganz zu schweigen von der finanziell angeschlagenen OFCCP). Die Verteidigung gegen eine OFCCP-Prüfung ist nun eine außerplanmäßige Ausgabe in Höhe von 30.000 bis 50.000 US-Dollar, die gerade auf dem Schreibtisch des Vizepräsidenten der Personalabteilung gelandet ist. Auftragnehmer möchten verstehen, warum sie plötzlich so bevorzugt behandelt und finanziell so stark belastet wurden. Als Auftragnehmer die OFCCP-Audits noch für neutral hielten, war es zwar bedauerlich, aber verständlich, wenn ein OFCCP-Audit-Terminbrief eintraf. Und wenn ein Auftragnehmer 10 oder 20 OFCCP-Prüfungsterminbekanntgaben im selben Jahr erhält, wie es mittlerweile regelmäßig vorkommt, kann dies für eine ohnehin schon überlastete Personalabteilung und ihre Anwälte eine wirtschaftliche und arbeitsrechtliche Katastrophe bedeuten.

AKTUELLE PRÜFFORMEL DER OFCCP

Auch wenn ich dies vor Gericht nicht beweisen kann, möchte ich hier meine beste Vermutung darüber äußern, wie die OFCCP Lieferanten und Dienstleister für Audits auswählt. Ich glaube, dass die OFCCP die von Robert und mir entwickelte EEDS/FCSS-Architektur (die die EEO-1-Teilnahmequoten von Minderheiten und Frauen vergleicht) vollständig verworfen hat. Vielmehr denke ich, dass die OFCCP zwar weiterhin die EEO-1-Datei verwendet, diese aber (zusammen mit Dun & Bradstreet und dem „Next Generation: Federal Data Procurement System”) nun lediglich dazu nutzt, um bekannte Bundesauftragnehmer und die Standorte ihrer Niederlassungen zu finden. Die Auswahlformel aus diesem Universum lautet meiner Meinung nach:

• nach Branche;
• mit einem „Rückfallalgorithmus“ (meine Formulierung), der möglicherweise bis zu fünf Prüfungen im nächsten Prüfungszyklus für diejenigen Auftragnehmer vorsieht, die eine „schriftliche Vergleichsvereinbarung (CA)“ unterzeichnet haben (d. h. eine CA, die lediglich Mängel bei der Buchführung und Dokumentation behebt: Anstieg um 400 % in dieser Amtszeit); und
• mit einem zweiten „Wiederholungstäter-Algorithmus“, der möglicherweise mindestens 10 Audits im nächsten Auditzyklus für diejenigen Auftragnehmer vorsieht, die eine Vergleichsvereinbarung unterzeichnet haben, um mutmaßliche Verstöße gegen das Diskriminierungsgesetz zu beheben (d. h. eine Vergleichsvereinbarung, in der sich der Auftragnehmer zur Nachzahlung von Löhnen verpflichtet hat).

Zu den Branchen, die meiner Meinung nach von der OFCCP für eine Prüfung ausgewählt wurden, gehören mindestens: Energie, Gesundheitswesen, Finanzinstitute, Transportwesen, Lebensmittelindustrie und Fertigungsindustrie. Das Gesamtergebnis der Änderungen an den Auswahlkriterien der OFCCP für Prüfungen ist, dass weniger Unternehmen geprüft werden, aber viel mehr Betriebe unter den (weniger) Unternehmen, die die OFCCP für eine Prüfung ausgewählt hat.

Während also die überwiegende Mehrheit der Auftragnehmer erleichtert aufatmet, da die OFCCP nun vollständig aus ihrem Blickfeld verschwunden ist, fühlen sich andere Branchen und Unternehmen in den Branchen, auf die die OFCCP abzielt, sehr belastet, überrumpelt, überrascht und verärgert, dass sie plötzlich mit zahlreichen Audits konfrontiert sind (einige Berichten zufolge mit bis zu 100 Audits in einem Jahr). Die Verteidigung gegen diese Prüfungen kann mit sechs- oder sogar siebenstelligen Kosten verbunden sein, wenn man ein Compliance-Team hat, das für die Bearbeitung von typischerweise ein oder vielleicht zwei Prüfungen pro Jahr ausgelegt ist. Und unterscheiden sich die Prüfungsergebnisse überhaupt? Steigen die Nachzahlungen der OFCCP sprunghaft an? Nein. Die Nachzahlungen der OFCCP gehen tatsächlich in Umfang und Anzahl zurück (auf weniger als 1 % aller Prüfungen pro Jahr), obwohl die Belegschaft der OFCCP um etwa 20 % gewachsen ist.

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.