Actualmente no puedo demostrarlo ante un tribunal, pero apostaría mi próximo sueldo a que sé cómo está llevando a cabo la OFCCP la tarea de seleccionar a los contratistas federales para su auditoría.

La OFCCP agitó las aguas el año pasado, en el año fiscal 2012, con nuevos procedimientos secretos para seleccionar a los contratistas que serían auditados. Aunque el presidente prometió un gobierno federal transparente, Pat Shiu nunca prometió que los cambios en las políticas y prácticas de la OFCCP fueran transparentes. Y no lo ha hecho. De hecho, una de las dificultades actuales entre la OFCCP y la comunidad de contratistas proviene de la percepción de esta última de que la OFCCP ahora toma habitualmente decisiones unilaterales y no colegiadas, y aplica regularmente nuevos procedimientos operativos, especialmente en lo que respecta a las auditorías. Los contratistas se enteran de estos asuntos «por las buenas o por las malas», lo que ha hecho que el papel de los proveedores de la OFCCP, con amplios conocimientos sobre una amplia gama de oficinas distritales de la OFCCP dispersas geográficamente, sea aún más preciado y valioso. (Mi tráfico diario de correos electrónicos de «consultas y comparativas» de bufetes de abogados y proveedores está en su nivel más alto en comparación con cualquier otra administración).

Aunque la OFCCP no revela cómo selecciona actualmente a los contratistas para su auditoría, voy a dar a conocer esa información a continuación. Aunque no dispongo de ninguna filtración «privilegiada» al respecto, estoy bastante seguro de haber «descifrado el código» y comprender lo que la OFCCP está haciendo ahora para seleccionar a los contratistas para su auditoría. La OFCCP argumenta que hay buenas razones para no revelar sus protocolos de selección, de modo que los contratistas no sepan quiénes pueden ser auditados. A primera vista, esa explicación parece justa y acertada. Sin embargo, como han señalado muchos contratistas, esa explicación no se sostiene por al menos tres razones diferentes:

1. Ninguna otra administración ha temido que el debate sobre sus procedimientos de selección de auditorías revele qué contratistas concretos y qué establecimientos contratistas concretos serán auditados. Cuando creé la primera herramienta de selección de auditorías de la OFCCP en 1982 con Robert Gerlerter y su División de Políticas, no dudamos en explicar públicamente el funcionamiento del sistema. Llamé al sistema de selección de auditorías que creamos «EEDS: el Sistema de Datos sobre Igualdad en el Empleo».

   En 1978, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos había dictado sentencia en el caso Marshall contra Barlow's, Inc. 436 U.S. 307 (1978), un caso trascendental relacionado con la cuarta enmienda que versaba sobre los registros in situ de empresas por parte de organismos civiles . Marshall era Ray Marshall, secretario de Trabajo del Gobierno de Carter. Barlow, Inc. era una pequeña empresa de fontanería que Bill Barlow dirigía en Pocatello, Idaho. La OSHA quería realizar una inspección in situ de las oficinas del Sr. Barlow. Este se negó a permitir la inspección in situ cuando el investigador de la OSHA no pudo presentar una orden judicial que le permitiera entrar en la propiedad del Sr. Barlow. La OSHA demandó entonces a Barlow's para obtener acceso. El caso llegó hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, donde el tribunal dictó su ahora famosa sentencia de que la Cuarta Enmienda protegía a las entidades comerciales (es decir, a las empresas) y que, para entrar EN EL LUGAR (esa es la palabra clave), una agencia civil federal tenía que tener una «causa probable» para entrar en la empresa. Sin embargo, una agencia civil podía demostrarlo si posteriormente podía demostrar (ante un tribunal federal) que tenía (1) «pruebas específicas de una infracción existente» o (2) «normas legislativas o administrativas razonables para llevar a cabo una inspección».

   Cuando el secretario Donovan me nombró para la OFCCP con el fin de ayudar a Ellen Shong a dirigir la oficina, me preocupaba enormemente que la OFCCP estuviera violando a diario la Cuarta Enmienda. Cuando llegué a la OFCCP, la agencia seleccionaba a los contratistas para la auditoría utilizando una variedad de sistemas locales absurdos que carecían tanto de pruebas de infracciones previas como de criterios de selección administrativos neutrales. Y, por supuesto, EN AQUELLOS DÍAS, las normas de la OFCCP exigían que la OFCCP acudiera in situ (NOTA: PALABRA CLAVE) 100 de cada 100 veces en cada auditoría.

   Le pedí a Robert que sugiriera un «plan administrativo neutral» que la OFCCP pudiera implementar lo antes posible. Resultó que él y su equipo habían estado pensando en ello y sugirieron, como herramienta provisional, que la OFCCP utilizara los datos EEO-1 para seleccionar a los contratistas que serían auditados. El archivo EEO-1 tenía la ventaja de que estaba actualizado (muchas bases de datos estaban desactualizadas o incompletas, especialmente la base de datos de Dunn & Bradstreet) y no identificaba qué empleadores eran contratistas federales. El Sistema Federal de Obtención de Datos identificaba, con precisión y en tiempo real, a todos los contratistas federales principales, pero no a los subcontratistas federales cubiertos ni la raza, el sexo o la etnia de sus empleados. Por lo tanto, el archivo EEO-1 era útil porque proporcionaba informes de establecimientos con al menos 50 empleados e información de la «Subparte C» (indicando qué contratistas confesaban ser contratistas o subcontratistas federales cubiertos con al menos un establecimiento de 50 o más empleados).

   Fue un gran comienzo, pero teníamos algunos problemas técnicos que nos preocupaban: ¿cómo debía la OFCCP elegir qué empresas auditar en cada una de las 65 oficinas distritales que tenía entonces repartidas por todo el país y qué establecimientos, exactamente, dentro de esas empresas debía auditar la OFCCP? Éramos muy conscientes de que la OFCCP no podía tener un «policía en cada esquina». Realizábamos más de 7000 auditorías al año (suministros, servicios y construcción) y había casi 200 000 establecimientos entre los 100 000 y 120 000 contratistas federales cada año (la lista cambia cada año, ya que el gobierno federal firma nuevos contratos y deja que los antiguos expiren, y las empresas se expanden, se contraen y cierran).

   Cuando me incorporé a la OFCCP, ya había participado en bastantes juicios y el proceso de selección de contratistas para la auditoría me pareció muy similar al proceso de selección de jurados: no se trataba tanto de «seleccionar» como de «deseleccionar». Así que busqué formas de determinar a quiénes no auditar. Uno de los miembros del equipo de Robert hizo una observación significativa: los datos EEO-1 TAMBIÉN incluían información detallada sobre raza, sexo y etnia para las 9 categorías EEO-1 (posteriormente ampliadas a 10 en 2000) de información para cada establecimiento, y cada empresa tenía un código SIC (Clasificación Industrial Estándar... desde 2000 = NAICS o Sistema de Clasificación Industrial Norteamericano).

   La brillantez se apoderó de mi oficina cuando Robert y yo elaboramos la arquitectura del protocolo de auditoría: le pediríamos al ordenador del EEDS que clasificara la base de datos EEO-1 por categoría EEO-1 dentro del código SIC y encontrara los establecimientos similares que reportaran el MENOR número de minorías y mujeres, en relación con los comparadores del código SIC de esa empresa. Podríamos comparar el empleo y la penetración vertical de las minorías y las mujeres en las 9 categorías EEO-1 y ver quién tenía más y quién tenía menos. También averiguamos, a partir del plan presupuestario de la OFCCP, cuántas auditorías debía realizar cada oficina de distrito durante el año siguiente. A continuación, pudimos ordenar al ordenador EEDS que dividiera el archivo EEO-1 de establecimientos de suministro y servicios por oficina de distrito de la OFCCP. A continuación, ordenamos al ordenador que buscara los establecimientos contratistas con menos minorías y mujeres y los seleccionara para su auditoría.

   Sinceramente, ahora no recuerdo cómo le indicamos al ordenador del EEDS que distribuyera las auditorías entre los diferentes códigos SIC, pero estoy seguro de que lo hicimos para evitar que todas las auditorías de la OFCCP se concentraran en uno o unos pocos sectores. Quizás le dijimos al EEDS que realizara una auditoría en cada industria (ya que en aquellos días calculábamos que solo había unas 55 industrias primarias), y la mayoría de las oficinas de la OFCCP iniciaban y finalizaban unas 100 auditorías por año fiscal. Por supuesto, Robert tuvo que resolver otras docenas de pequeños detalles, como qué hacer si no había ningún otro competidor de un contratista en la misma jurisdicción de la oficina del distrito de la OFCCP (sí, Robert creó un algoritmo para reunir establecimientos con códigos SIC «similares» en diferentes ubicaciones geográficas y ajustar de forma aproximada la disponibilidad de minorías y mujeres, de modo que pudiéramos determinar si auditar la planta de herramientas y tintes en un condado casi totalmente blanco de Ohio o la planta de herramientas y tintes en un condado casi totalmente negro de Misisipi).

   No nos importaba explicar a los contratistas cómo funcionaba el sistema de selección de auditorías, ya que estos no podían replicarlo. Para ello, no solo se necesitaría disponer de toda la base de datos EEO-1, sino también conocer los límites exactos de las oficinas distritales de la OFCCP y el número de auditorías programadas. El sistema no era aleatorio (aleatorio sería seleccionar sin ningún algoritmo), pero era neutral. Y, lo que es más importante, la creación del sistema de auditoría EEDS y la publicación de sus procedimientos acallaron de la noche a la mañana a los contratistas y a los críticos de los derechos civiles de los procedimientos de selección de la OFCCP. Las demandas con las que amenazaban los contratistas se evaporaron. El debate sobre esta cuestión desapareció de las agendas de los seminarios del sector. De repente, todos se mostraron satisfechos con la existencia de un plan de auditoría de la OFCCP y con su imparcialidad.

   Pensé que el EEDS sería un sistema provisional de dos años que daría tiempo a la OFCCP para desarrollar un sistema más sofisticado que cumpliera con las obligaciones de la cuarta enmienda. En cambio, el sistema se mantuvo hasta el año pasado... aunque la Administración Clinton cambió su nombre por el de Sistema Federal de Selección de Contratistas (FCSS, por sus siglas en inglés).

2. La segunda razón por la que esta Administración no debería preocuparse por describir de manera general cómo funciona el proceso de selección de auditorías de la OFCCP es que ahora la OFCCP anuncia con antelación qué establecimientos contratistas serán auditados próximamente. Entonces, ¿dónde está el misterio en saber quién va a ser auditado? Aunque, por supuesto, el aviso previo suele ser de solo unos días a unos seis meses. No obstante, las cartas CSAL (Contractor Selection for Audit Letters, cartas de selección de contratistas para auditoría) eliminan la posibilidad de sorpresa... que es la razón que la OFCCP articula actualmente para ocultar los protocolos de auditoría en primer lugar (para que un contratista no sepa que es susceptible de ser auditado).

   Por lo tanto, los CSAL invalidan la mayor parte de los argumentos esgrimidos para mantener en secreto los protocolos de auditoría de la OFCCP. De hecho, los CSAL van un paso más allá: su emisión hace que el algoritmo de selección de auditorías de la OFCCP sea irrelevante, ya que la OFCCP publica los resultados del algoritmo antes de la auditoría. Mientras los CSAL sigan existiendo, revelan precisamente lo que la OFCCP no quiere que sepamos sobre su sistema de auditoría: quién va a ser auditado.

3. Se requiere transparencia para conocer los protocolos de auditoría de la OFCCP, al menos en términos lo suficientemente generales como para transmitir al menos una sensación de equidad a la comunidad de contratistas. Las auditorías de la OFCCP son una actividad MUY costosa para un contratista (por no hablar de la OFCCP, que carece de fondos). La defensa de una auditoría de la OFCCP supone ahora un gasto extrapresupuestario de entre 30 000 y 50 000 dólares que acaba de aterrizar en el escritorio del vicepresidente de RR. HH. Los contratistas quieren entender por qué de repente se les ha favorecido tanto y se les ha impuesto una carga financiera tan grande. Cuando los contratistas pensaban que las auditorías de la OFCCP eran neutrales, era un acontecimiento lamentable, pero comprensible, cuando llegaba la carta de programación de la auditoría de la OFCCP. Y el hecho de que un contratista reciba 10 o 20 cartas de programación de auditorías de la OFCCP en el mismo año, como ocurre ahora de forma habitual, puede suponer un desastre económico y de carga de trabajo para un departamento de RR. HH. y sus abogados, que ya están sobrecargados de trabajo.

FÓRMULA DE AUDITORÍA ACTUAL DE LA OFCCP

Una vez más, aunque no puedo demostrarlo ante un tribunal, esta es mi mejor hipótesis sobre cómo la OFCCP selecciona a los contratistas de suministros y servicios para su auditoría. Creo que la OFCCP ha descartado por completo la arquitectura EEDS/FCSS que Robert y yo establecimos (que comparaba las tasas de participación de las minorías y las mujeres en el EEO-1). Más bien, aunque la OFCCP sigue utilizando el archivo EEO-1, creo que ahora lo utiliza (junto con Dun & Bradstreet y el «Next Generation: Federal Data Procurement System») simplemente para encontrar contratistas federales confesos y la ubicación de sus establecimientos. La fórmula de selección entre este universo es, en mi opinión:

• por sector;
• con un «algoritmo reincidente» (en mi lenguaje) que provoca hasta cinco auditorías en el siguiente ciclo de auditoría de aquellos contratistas que han firmado un «acuerdo de conciliación (CA) sobre el papeleo» (es decir, un CA que resuelve meras deficiencias en el mantenimiento de registros y la documentación: hasta un 400 % en esta Administración); y
• con un segundo «algoritmo reincidente» que provoca un mínimo de 10 auditorías en el siguiente ciclo de auditoría de aquellos contratistas que hayan firmado un acuerdo de conciliación para subsanar supuestos problemas de discriminación (es decir, un acuerdo de conciliación en el que el contratista se ha comprometido a pagar los atrasos).

Las industrias que creo que la OFCCP ha elegido para auditar incluyen, al menos: energía, atención médica, instituciones financieras, transporte, alimentación y fabricación. El resultado total de los cambios en la lógica de selección para auditoría de la OFCCP es que se audita a menos empresas, pero se auditan muchos más establecimientos entre esas (menos) empresas que la OFCCP ha seleccionado para auditoría.

En consecuencia, mientras que la gran mayoría de los contratistas suspiran aliviados, ya que la OFCCP ha desaparecido por completo de sus puertas, otras industrias y empresas de aquellas industrias a las que se dirige la OFCCP se sienten muy agobiadas, emboscadas, sorprendidas y enfadadas por encontrarse de repente con numerosas auditorías (algunas, según se informa, con hasta 100 auditorías en un año). La defensa de estas auditorías puede costar entre seis y siete cifras, con un personal de cumplimiento normativo preparado para gestionar normalmente una o quizás dos auditorías al año. Y, ¿son diferentes los resultados de las auditorías? ¿Se están disparando los cobros de atrasos de la OFCCP? No. Los cobros de atrasos de la OFCCP están disminuyendo en tamaño y número (a menos del 1 % de todas las auditorías anuales), a pesar de que la plantilla de la OFCCP es un 20 % mayor.

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.