Je ne peux actuellement pas le prouver devant un tribunal, mais je parierais mon prochain salaire que je sais comment l'OFCCP s'y prend aujourd'hui pour sélectionner les contractants fédéraux à contrôler.

L'OFCCP a jeté le trouble l'année dernière, au cours de l'exercice fiscal 2012, en adoptant de nouvelles procédures secrètes pour sélectionner les entrepreneurs à contrôler. Alors que le président a promis un gouvernement fédéral transparent, Pat Shiu n'a jamais promis de rendre transparents les changements de politique et de pratique de l'OFCCP. Et elle ne l'a pas fait. L'une des difficultés actuelles entre l'OFCCP et la communauté des entrepreneurs provient en fait du sentiment de cette dernière que l'OFCCP prend désormais régulièrement des décisions unilatérales et non collégiales et déploie régulièrement de nouvelles procédures opérationnelles, notamment en ce qui concerne les audits. Les entrepreneurs s'informent de ces questions "à tort et à travers", ce qui a rendu encore plus précieux le rôle des vendeurs de l'OFCCP qui sont bien informés sur un large éventail de bureaux de district de l'OFCCP géographiquement dispersés. (Le trafic quotidien de mes courriels de "demandes de renseignements et d'analyses comparatives" provenant de cabinets d'avocats et de vendeurs n'a jamais été aussi élevé par rapport à toute autre administration).

Bien que l'OFCCP ne dise pas comment elle sélectionne actuellement les contractants à auditer, je vais vous annoncer la nouvelle ci-dessous. Bien que je n'aie pas de fuite "interne" sur ce sujet, je suis presque certain d'avoir "déchiffré le code" et de comprendre ce que l'OFCCP fait maintenant pour sélectionner les contractants à auditer. L'OFCCP affirme qu'il y a de bonnes raisons de ne pas révéler ses protocoles de sélection afin que les entrepreneurs ne sachent pas qui pourrait faire l'objet d'un audit. À première vue, cette explication semble juste et correcte. Toutefois, comme l'ont souligné de nombreux entrepreneurs, cette explication ne tient pas la route, et ce pour au moins trois raisons différentes :

1. Aucune autre administration n'a eu à craindre que la discussion de ses procédures de sélection des audits ne révèle quels entrepreneurs et quels établissements contractuels particuliers feront l'objet d'un audit. Lorsque j'ai mis au point le premier outil de sélection des audits de l'OFCCP en 1982 avec Robert Gerlerter et sa division des politiques, nous n'avons pas hésité à expliquer publiquement les mécanismes du système. J'ai appelé le système de sélection des audits que nous avons construit "EEDS : le système de données sur l'égalité en matière d'emploi".

   En 1978, la Cour suprême des États-Unis s'est prononcée sur l'arrêt fondateur du 4e amendement concernant les fouilles d'entreprises par des agences civiles : Marshall v. Barlow's, Inc. 436 U.S. 307 (1978). Marshall était Ray Marshall, le secrétaire au travail de l'administration Carter. Barlow, Inc. était une petite entreprise de plomberie que Bill Barlow dirigeait à Pocatello, dans l'Idaho. L'OSHA souhaitait procéder à une inspection sur place des bureaux de M. Barlow. Ce dernier a refusé d'autoriser l'inspection sur place lorsque l'enquêteur de l'OSHA n'a pas pu produire un mandat autorisant l'entrée sur le terrain de M. Barlow. L'OSHA a alors intenté un procès à M. Barlow pour obtenir l'accès au terrain. L'affaire est remontée jusqu'à la Cour suprême des États-Unis, qui a adopté une décision désormais célèbre selon laquelle le 4e amendement protégeait les entités commerciales (c'est-à-dire les entreprises) et que, pour venir SUR PLACE (c'est le mot clé), une agence civile fédérale devait avoir une "cause probable" pour pénétrer dans l'entreprise. Une agence civile pouvait toutefois faire cette démonstration si elle pouvait ultérieurement démontrer (en cas de contestation devant un tribunal fédéral) qu'elle disposait soit (1) de "preuves spécifiques d'une violation existante", soit (2) de "normes législatives ou administratives raisonnables pour procéder à une inspection".

   Lorsque le secrétaire Donovan m'a nommé à l'OFCCP pour aider Ellen Shong à diriger l'agence, j'étais terriblement préoccupé par le fait que l'OFCCP violait quotidiennement le 4e amendement. Au moment de mon arrivée à l'OFCCP, l'agence sélectionnait les contractants à contrôler à l'aide de divers systèmes locaux farfelus qui manquaient à la fois de preuves d'infractions antérieures ou, à défaut, de normes de sélection administratives neutres. Et, bien entendu, à cette époque, les règlements de l'OFCCP exigeaient que l'agence se rende sur place (NOTEZ LE MOT OPÉRATIF) 100 fois sur 100 lors de chaque audit.

   J'ai demandé à Robert de suggérer un "plan administratif neutre" que l'OFCCP pourrait mettre en œuvre dès que possible. Il s'est avéré que lui et son équipe avaient réfléchi à la question et suggéré, comme outil provisoire, que l'OFCCP utilise les données EEO-1 pour sélectionner les contractants à contrôler. Le fichier EEO-1 présentait l'avantage d'être à jour (de nombreuses bases de données étaient obsolètes et/ou incomplètes - en particulier la base de données Dunn & Bradstreet) et/ou ne permettait pas d'identifier les employeurs qui étaient des contractants fédéraux. Le système fédéral d'acquisition de données identifie, avec précision et en temps réel, tous les contractants fédéraux principaux, mais pas les sous-traitants fédéraux couverts, ni la race/le sexe/l'origine ethnique de leurs employés. Le fichier EEO-1 était donc utile en ce sens qu'il fournissait des rapports sur les établissements comptant au moins 50 employés et des informations sur la "sous-partie C" (indiquant quels entrepreneurs ont avoué être un contractant ou un sous-traitant fédéral couvert comptant au moins un établissement de 50 employés ou plus).

   C'était un bon début, mais nous avions quelques problèmes techniques persistants : comment l'OFCCP devait-il choisir les entreprises à contrôler dans chacun des 65 bureaux de district de l'OFCCP répartis dans tout le pays et quels établissements, exactement, au sein de ces entreprises devaient être contrôlés par l'OFCCP ? Nous étions douloureusement conscients que l'OFCCP ne pouvait pas avoir un "flic à chaque coin de rue". Nous réalisions plus de 7 000 audits par an (fournitures, services et construction) et il y avait près de 200 000 établissements parmi les 100 000 à 120 000 contractants fédéraux chaque année (la liste change chaque année car le gouvernement fédéral attribue de nouveaux contrats et les anciens expirent, et les entreprises se développent, se contractent et font faillite).

   Lorsque j'ai rejoint l'OFCCP, j'avais déjà intenté un certain nombre d'actions en justice et la procédure de sélection des contractants à contrôler m'a semblé très proche de la procédure de sélection des jurés : il ne s'agissait pas tant de "sélectionner" que de "désélectionner". J'ai donc cherché des moyens de déterminer qui ne devait pas faire l'objet d'un audit. L'un des membres de l'équipe de Robert a fait remarquer que les données EEO-1 étaient accompagnées d'informations détaillées sur la race, le sexe et l'origine ethnique pour les 9 catégories EEO-1 (portées à 10 en 2000) de chaque établissement et que chaque entreprise avait un code SIC (Standard Industrial Classification... depuis 2000=NAICS ou North American Industry Classification System).

   Dans mon bureau, Robert et moi avons mis au point l'architecture du protocole d'audit : nous avons demandé à l'ordinateur de l'EEDS de trier la base de données EEO-1 par catégorie EEO-1 au sein du code SIC et de trouver les établissements similaires qui déclarent le MOINS de minorités et de femmes, par rapport aux comparateurs du code SIC de l'entreprise. Nous avons pu comparer l'emploi et la pénétration verticale des minorités et des femmes dans les 9 catégories EEO-1 et voir qui en avait le plus et qui en avait le moins. Le plan budgétaire de l'OFCCP nous a également permis de déterminer le nombre d'audits que chaque bureau de district était censé réaliser au cours de l'année à venir. Nous avons ensuite pu demander à l'ordinateur de l'EEDS de diviser le fichier EEO-1 des établissements de fournitures et de services par bureau de district de l'OFCCP. Nous avons ensuite demandé à l'ordinateur de trouver les établissements contractants comptant le moins de minorités et de femmes et de les sélectionner en vue d'un audit.

   J'ai franchement oublié comment nous avons demandé à l'ordinateur EEDS de répartir les audits entre les différents codes SIC, mais je suis certain que nous avons dû le faire pour éviter que tous les audits de l'OFCCP ne se concentrent sur un seul ou un petit nombre d'industries. Nous avons peut-être demandé à l'EEDS d'effectuer un audit dans chaque secteur (car à l'époque, nous pensions qu'il n'y avait qu'environ 55 secteurs primaires), et la plupart des bureaux de l'OFCCP ont commencé et terminé une centaine d'audits par année fiscale. Bien sûr, il y avait quelques dizaines d'autres petits détails que Robert devait régler, par exemple ce qu'il fallait faire s'il n'y avait pas d'autre concurrent à un entrepreneur dans la même juridiction du bureau de district de l'OFCCP (oui, Robert a créé un algorithme pour rassembler des établissements de code SIC "similaires" dans différentes zones géographiques et ajuster de manière approximative la disponibilité des minorités et des femmes afin que nous puissions déterminer s'il fallait auditer l'usine de fabrication d'outils et de teintures dans un comté presque entièrement blanc de l'Ohio ou l'usine de fabrication d'outils et de teintures dans un comté presque entièrement noir du Mississippi).

   Nous n'avons pas hésité à expliquer aux contractants comment fonctionnait le système de sélection des audits, étant donné que les contractants ne pouvaient pas le reproduire. Il aurait fallu non seulement disposer de l'ensemble de la base de données EEO-1, mais aussi connaître les limites précises des bureaux de district de l'OFCCP et le nombre d'audits programmés à venir. Le système n'était pas aléatoire (aléatoire serait une sélection sans algorithme), mais il était neutre. De plus, la création du système d'audit EEDS et la publication de ses procédures ont fait taire du jour au lendemain les entrepreneurs et les défenseurs des droits civiques qui critiquaient les procédures de sélection de l'OFCCP. Les poursuites judiciaires dont les entrepreneurs menaçaient de faire l'objet se sont évaporées. Les discussions sur cette question ont été retirées de l'ordre du jour des séminaires industriels. Tous se sont soudain réjouis de l'existence d'un plan d'audit de l'OFCCP et de son caractère équitable.

   Je pensais que l'EEDS était un système provisoire de deux ans destiné à donner à l'OFCCP le temps de développer un système plus sophistiqué pour répondre à ses obligations en matière de 4ème amendement. Au lieu de cela, le système a perduré jusqu'à l'année dernière... bien que l'administration Clinton ait changé son nom en Federal Contractor Selection System (système de sélection des contractants fédéraux) : FCSS.

2. La deuxième raison pour laquelle cette administration ne devrait pas s'inquiéter de décrire de manière générale le fonctionnement du processus de sélection des audits de l'OFCCP est que l'OFCCP annonce désormais, à l'avance, les établissements contractants qui feront bientôt l'objet d'un audit. Où est le mystère, alors, quant à savoir qui va être contrôlé ?...même si, pour être sûr, l'avertissement préalable ne dure généralement que de quelques jours à environ 6 mois ? Les lettres CSAL (Contractor Selection for Audit Letters) éliminent néanmoins toute possibilité de surprise... ce qui est la raison actuellement invoquée par l'OFCCP pour occulter les protocoles d'audit (afin qu'un entrepreneur ne sache pas qu'il est susceptible d'être audité).

   Les CSAL annulent donc la plupart des raisons invoquées pour garder secrets les protocoles d'audit de l'OFCCP. En effet, les CSAL vont plus loin : leur publication rend sans objet l'algorithme de sélection des audits de l'OFCCP, puisque l'OFCCP publie les résultats de l'algorithme avant l'audit. Tant que les CSAL subsistent, elles signalent la chose même que l'OFCCP ne veut pas nous dire à propos de son système d'audit : qui va être audité.

3. La transparence est nécessaire pour connaître les protocoles d'audit de l'OFCCP, du moins en termes suffisamment généraux pour donner au moins un sentiment d'équité à la communauté des entrepreneurs. Les audits de l'OFCCP sont une activité TRÈS coûteuse pour un entrepreneur (sans parler de l'OFCCP à court d'argent). La défense contre un audit de l'OFCCP est désormais une dépense hors budget de 30 000 à 50 000 dollars qui vient d'atterrir sur le bureau d'un vice-président des ressources humaines. Les entrepreneurs veulent comprendre pourquoi ils ont soudainement été si favorisés et ont été si lourdement taxés financièrement. Lorsque les entrepreneurs pensaient que les audits de l'OFCCP étaient neutres, l'arrivée de la lettre de programmation d'audit de l'OFCCP était un événement regrettable, mais compréhensible. En outre, la réception par un entrepreneur de 10 ou 20 lettres de programmation d'audit de l'OFCCP au cours de la même année, comme cela se produit désormais régulièrement, peut entraîner un désastre économique et une surcharge de travail pour un service des ressources humaines et ses avocats déjà surchargés.

FORMULE D'AUDIT ACTUELLE de l'OFCCP

Encore une fois, bien que je ne puisse pas le prouver devant un tribunal, voici ce que je pense de la manière dont l'OFCCP sélectionne les fournisseurs et les prestataires de services en vue d'un audit. Je pense que l'OFCCP a entièrement abandonné l'architecture EEDS/FCSS que Robert et moi avons mise en place (qui comparait les taux de participation EEO-1 des minorités et des femmes). Si l'OFCCP utilise toujours le fichier EEO-1, je pense qu'il l'utilise désormais (avec Dun & Bradstreet et le "Next Generation : Federal Data Procurement System") simplement pour trouver les entrepreneurs fédéraux avoués et l'emplacement de leurs établissements. La formule de sélection parmi cet univers est, je crois, la suivante :

• par secteur d'activité ;
• avec un "algorithme de récidive" (dans mon langage) qui provoque peut-être jusqu'à cinq audits au cours du cycle d'audit suivant des entrepreneurs qui ont signé un "accord de conciliation administrative" (c'est-à-dire un accord qui résout de simples lacunes en matière de tenue de registres et de documentation : en hausse de 400 % au cours de cette administration) ; et
• avec un deuxième "algorithme de récidive" qui provoque peut-être un minimum de 10 audits au cours du cycle d'audit suivant des contractants qui ont signé un accord de conciliation pour remédier à des problèmes présumés de droit de la discrimination (c'est-à-dire un accord de conciliation dans lequel le contractant a accepté de payer des arriérés de salaire).

Les secteurs que l'OFCCP a choisi d'auditer sont, à mon avis, au moins : l'énergie, les soins de santé, les institutions financières, les transports, l'alimentation et l'industrie manufacturière. Le résultat global des modifications apportées au processus de sélection des audits de l'OFCCP est que moins d'entreprises sont contrôlées, mais que beaucoup plus d'établissements sont contrôlés parmi les entreprises (moins nombreuses) que l'OFCCP a sélectionnées pour l'audit.

En conséquence, alors que la grande majorité des entrepreneurs poussent un soupir de soulagement, puisque l'OFCCP a maintenant complètement disparu de leurs portes, d'autres secteurs et entreprises des secteurs ciblés par l'OFCCP se sentent très taxés, pris au piège, surpris et en colère de devoir soudainement faire face à de nombreux audits (certains auraient subi jusqu'à 100 audits en une année). La défense contre ces audits peut s'avérer coûteuse à six, voire sept chiffres, avec un personnel chargé de la conformité, conçu pour traiter typiquement un ou peut-être deux audits par an. Les résultats des audits sont-ils différents ? Les arriérés de paiement de l'OFCCP montent-ils en flèche ? Non. Les recouvrements de l'OFCCP diminuent en fait en taille et en nombre (à moins de 1 % de tous les audits/an), malgré une force de travail de l'OFCCP augmentée d'environ 20 %.

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.