Las cuestiones relacionadas con la igualdad salarial pasaron a primer plano cuando el presidente Obama promulgó la Ley Lilly Ledbetter en 2009, la primera legislación federal de este tipo que se promulgó con el fin de reducir la brecha salarial entre géneros. Esta ley marcó el comienzo de una nueva era para la igualdad salarial, y sus efectos siguen extendiéndose por todo el país sin signos de ralentización.
Esa ley anuló una decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que había denegado una indemnización a una mujer llamada Lilly Ledbetter, a quien supuestamente se le pagaba menos que a hombres en situaciones similares. La ley federal estableció que el plazo de prescripción para este tipo de infracciones comienza de nuevo con cada nómina emitida. Pero la firma de esta ley fue solo el comienzo. En este artículo se resumen los cinco acontecimientos más importantes que han tenido lugar en los últimos años y que seguirán afectando a los empleadores: los primeros esfuerzos por hacer cumplir la igualdad salarial; la revisión y refuerzo del informe EEO-1; los esfuerzos de los estados por abordar la igualdad salarial; la transparencia salarial; y una nueva «triple amenaza» para los empleadores.
1. Los primeros esfuerzos para hacer cumplir la igualdad salarial
El año siguiente a la firma de la Ley Lilly Ledbetter, el presidente creó el Grupo de Trabajo Nacional para la Aplicación de la Igualdad Salarial, del que formaba parte Patricia Shiu, recientemente nombrada directora de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, organismo encargado de velar por el cumplimiento de las medidas de acción afirmativa por parte de los contratistas y subcontratistas federales. Y en 2013, la OFCCP emitió la Directiva 307, en la que se comprometía a intensificar la lucha contra las disparidades salariales utilizando todos los medios posibles y erradicando las disparidades salariales de cualquier magnitud y tipo. Esta Directiva derogó los umbrales y criterios previos de la agencia, en los que se basaban los contratistas federales para orientarse sobre la viabilidad de sus programas de remuneración.
Pero estas no fueron las mayores sorpresas en lo que respecta a los esfuerzos federales para abordar las cuestiones de igualdad salarial. Ese honor recayó en el informe EEO-1 revisado, presentado oficialmente en 2016, que exige que se comunique al Gobierno una gran cantidad de datos nuevos para 2018, pero que abarca los modelos de remuneración de 2017. En otras palabras, a partir del 1 de enero de 2017, los empleadores se encontrarán con que sus estructuras salariales estarán bajo el microscopio federal como nunca antes.
2. Conozca el nuevo informe EEO-1
La OFCCP propuso inicialmente una normativa para resucitar su anterior Informe sobre Igualdad Salarial (el antiguo «Informe EO»), que habría obligado a los contratistas federales a presentar informes detallados sobre las remuneraciones con periodicidad anual. Cuando la OFCCP tenía un requisito similar años atrás, sus propios informes estadísticos habían puesto en duda la validez de los datos, señalando que estos identificaban tanto falsos positivos como falsos negativos, en lugar de proporcionar predicciones precisas sobre las disparidades salariales. En consecuencia, tras recibir numerosos comentarios negativos sobre las regulaciones propuestas, la OFCCP abandonó la vía regulatoria del Informe sobre Igualdad Salarial y traspasó el proyecto a la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC).
La EEOC decidió modificar el informe EEO-1 para recopilar datos salariales con el objetivo de identificar a los empleadores con posibles problemas de remuneración y crear puntos de referencia para el sector. Así nació el informe EEO-1 revisado, que pronto afectará a todos los empleadores, tanto contratistas federales como no federales, si tienen 100 o más empleados y están sujetos al título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964.
El informe EEO-1 en sí mismo no es un concepto nuevo. Los empleadores llevan desde la década de 1970 proporcionando datos demográficos sobre su plantilla a la EEOC y la OFCCP. Todos los empleadores con 100 o más empleados, y todos los contratistas federales con 50 o más empleados y un contrato gubernamental de 50 000 dólares o más, presentan un informe EEO-1 anual que proporciona datos demográficos sobre la raza/etnia y el género de la plantilla de la empresa por categoría laboral.
...los empleadores con 100 o más empleados ahora estarán obligados a proporcionar datos resumidos sobre los salarios y las horas trabajadas por sus empleados en 2017.
Pero esto es lo que será nuevo para muchos empleadores. Si bien la EEOC recopila anualmente información sobre el número de empleados por categoría laboral y por sexo, raza y origen étnico, los empleadores con 100 o más empleados ahora deberán proporcionar datos resumidos sobre los salarios y las horas trabajadas por sus empleados en 2017. Los contratistas federales con entre 50 y 99 empleados seguirán presentando el informe EEO-1 sin datos sobre salarios ni información sobre las horas trabajadas. En lugar de la antigua fecha límite del 30 de septiembre para el informe EEO-1, los empleadores deben presentar los datos de 2017 antes del 31 de marzo de 2018 para poder recopilar los datos hasta el 31 de diciembre de 2017.
Este cambio significa que los empleadores deben comunicar información relevante sobre sus prácticas salariales a la EEOC y la OFCCP, que, a su vez, utilizarán dicha información para identificar disparidades y áreas de posible discriminación salarial con el fin de determinar dónde tomarán medidas coercitivas. Aunque marzo de 2018 puede no parecer una fecha límite apremiante, es importante tener en cuenta que este informe EEO-1 recopilará datos sobre remuneraciones correspondientes a 2017, lo que significa que las prácticas salariales actuales de los empleadores serán objeto de escrutinio en un futuro no muy lejano.
- ¿Qué es el nuevo informe EEO-1?
La EEOC recopila datos sobre la fuerza laboral de todos los empleadores con 100 o más empleados a través de un informe anual EEO-1. El informe, en su forma actual, recopila datos sobre el género, la raza y el origen étnico de los empleados por 10 grupos de trabajo diferentes.
El nuevo informe EEO-1 amplía considerablemente los requisitos de presentación de informes para obtener información sobre las prácticas salariales de los empleadores con 100 o más empleados. Además de informar sobre el número de empleados por sexo, raza y origen étnico en 10 grupos de puestos de trabajo, ahora esos empleadores también deben proporcionar información sobre la remuneración de los empleados y el número de horas trabajadas por los empleados en 12 bandas salariales preseleccionadas por la EEOC.
Los datos recopilados a través del informe EEO-1 abarcan a más de 63 millones de trabajadores en todo el país y se comparten con otras agencias federales, como el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) y la OFCCP, para que estas agencias puedan hacer cumplir las leyes federales. La EEOC también publica los datos agregados al público y se ha comprometido a publicar informes que incluyan los datos agregados sobre salarios y horas trabajadas, para que las empresas puedan compararse con otras organizaciones similares. La OFCCP ha declarado que tendrá en cuenta los datos del informe EEO-1 como factor a la hora de seleccionar a los contratistas para las auditorías.
- ¿Qué cambios se propusieron?
El 29 de enero de 2016, la Administración Obama propuso por primera vez una medida ejecutiva a través de la EEOC para exigir a determinadas empresas que proporcionaran información detallada sobre sus prácticas salariales. Los empleadores estarían obligados a identificar la información salarial de sus empleados, desglosada por género y raza. Muchos observadores identificaron graves deficiencias en la norma propuesta por la EEOC para aplicar la orden ejecutiva, destacando la carga indebida que suponía para los empleadores y cuestionando la utilidad de la recopilación de datos.
El 1 de abril de 2016, Fisher Phillips presentó sus comentarios a la EEOC sobre la normativa propuesta. La firma reconoció que el objetivo de erradicar y identificar mejor las prácticas salariales discriminatorias era una iniciativa loable. Sin embargo, en sus comentarios la firma expresó su preocupación por que la normativa propuesta, tal y como estaba redactada inicialmente, no lograría ningún resultado significativo.
Posteriormente, la EEOC publicó una versión revisada de sus normas propuestas para la recopilación de datos salariales con el fin de «reflexionar sobre cómo minimizar la carga para los empleadores». Sin embargo, la norma revisada solo introdujo dos cambios sustantivos con respecto a la norma original: aclaró que los empleadores deben utilizar la casilla 1 del formulario W-2 del empleado como medida de la remuneración declarable y retrasó la fecha límite para el informe EEO-1 hasta el 31 de marzo de 2018. Estos cambios no contribuyeron en gran medida a aliviar la carga para los empleadores.
- ¿Qué exigirá el nuevo informe EEO-1 a los empleadores con 100 o más empleados?
El 29 de septiembre de 2016, la EEOC anunció que había finalizado los cambios propuestos para el formulario de informe EEO-1. El nuevo informe EEO-1 es significativamente más complejo; mientras que el antiguo informe EEO-1 tenía 121 puntos de datos, el nuevo informe consta de 3360 puntos de datos. Como se ha señalado anteriormente, el cambio más significativo del informe EEO-1 es que ahora recopilará datos resumidos sobre salarios y datos agregados sobre horas trabajadas.
Ahora, los empleadores deben informar el número total de empleados (tanto a tiempo completo como a tiempo parcial) en cada una de las 12 bandas salariales para cada categoría de trabajo EEO-1. El número total de empleados se desglosa además por género (masculino o femenino) y en siete categorías de raza y etnia (hispano o latino, blanco, negro o afroamericano, nativo de Hawái o de las islas del Pacífico, asiático, nativo americano o nativo de Alaska, o dos o más razas).
Las diez categorías laborales EEO-1 permanecen sin cambios: (1.1) Ejecutivos/funcionarios y gerentes de alto nivel; (1.2) Funcionarios y gerentes de primer nivel/nivel medio; (2) Profesionales; (3) Técnicos; (4) Trabajadores de ventas; (5) Trabajadores de apoyo administrativo; (6) Trabajadores artesanales; (7) Operarios; (8) Obreros y ayudantes; y (9) Trabajadores de servicios.
Para identificar la banda salarial, los empleadores deben utilizar el salario declarado a efectos del impuesto sobre la renta en la casilla 1 del formulario W-2. Las doce bandas salariales son:
- 19.239 $ o menos
- 19 240 $-24 439 $
- 24 440 $-30 679 $
- 30 680 $-38 999 $
- 39 000-49 919 dólares
- 49 920 $-62 919 $
- 62 920 $-80 079 $
- 80 080 $-101 919 $
- 101 920 $-128 959 $
- 128 960 $-163 799 $
- 163 800 $-207 999 $
- 208.000 dólares o más
El informe EEO-1 también recopila datos sobre las horas trabajadas, de modo que el empleo a tiempo parcial y durante parte del año se tenga en cuenta en el análisis. Los datos se obtienen a partir del número de horas trabajadas que se registran como requisito de la Ley de Normas Laborales Justas (FLSA). Sin embargo, en el caso de los empleados exentos en virtud de la FLSA, los empleadores tienen la opción de declarar 20 horas semanales para los empleados a tiempo parcial y 40 horas semanales para los empleados a tiempo completo, o bien declarar el número real de horas trabajadas por el empleado.
Los datos comunicados se basan en una «instantánea de la plantilla» correspondiente a cualquier periodo de pago comprendido entre el 1 de octubre de 2017 y el 31 de diciembre de 2017. Los empleadores tienen la facultad de seleccionar cualquier período de pago dentro del intervalo de tres meses para establecer la población del informe EEO-1. Los datos recopilados se basarán en el 31 de diciembre, fecha de finalización del período de informe de 2017. La fecha límite para la presentación será el 31 de marzo de cada año a partir de ahora.
- ¿Cómo pueden prepararse los empleadores para los nuevos requisitos de presentación de informes EEO-1?
El objetivo de la EEOC al recopilar estos datos adicionales es identificar las empresas que puedan tener diferencias salariales y, a continuación, actuar contra aquellos empleadores que parezcan estar discriminando por motivos de género —y posiblemente de raza o etnia— mediante medidas coercitivas. La EEOC tiene previsto publicar informes utilizando datos agregados y formar a sus investigadores en el uso de su herramienta de software analítico para identificar posibles indicadores de discriminación que justifiquen una investigación adicional.
Por lo tanto, lo mejor que puede hacer un empleador es comenzar a revisar las prácticas salariales, identificar y abordar cualquier área de disparidad salarial ahora, antes de que los datos deban ser comunicados a la EEOC. La empresa debe realizar una auditoría interna específica por género, y posiblemente una auditoría por raza y etnia, para comprender sus prácticas salariales y tener la oportunidad de corregir las disparidades salariales antes del período de presentación de informes formal.
El empleador también debe revisar las políticas de remuneración para garantizar que no persista ningún sesgo de género. Además, la empresa debe revisar y modificar las descripciones de los puestos de trabajo para determinar en cuál de las diez categorías laborales EEO-1 debe incluirse cada puesto. La empresa debe considerar la posibilidad de realizar la auditoría y revisarla con la ayuda de un abogado para garantizar que el trabajo del proyecto esté protegido por el privilegio abogado-cliente.
Los empleadores también deben tener en cuenta que completar el nuevo informe EEO-1 será una tarea costosa y que requerirá mucho tiempo. Es posible que sea necesario actualizar los sistemas internos de recopilación de datos para que los sistemas tecnológicos puedan recopilar y manipular los datos salariales de la forma exigida por el nuevo informe EEO-1. Además, existe un coste asociado a la rectificación de cualquier disparidad salarial ilegal identificada, ya que no se puede reducir el salario de otro empleado para garantizar la igualdad salarial.
3. Los estados se suman a la tendencia de la igualdad salarial
Otra tendencia en desarrollo ha sido que los estados individuales han abordado la cuestión de la igualdad salarial en sus propias leyes, creando un mosaico de obligaciones variables en todo el país. No es de extrañar que California haya estado a la vanguardia de los estados que han promulgado recientemente leyes de igualdad salarial. De hecho, a finales de 2016, California amplió sus requisitos de igualdad de género para incluir la raza y el origen étnico, de forma similar a la perspectiva del informe EEO-1.
Nueva York también aprobó recientemente leyes favorables a los empleados que exigen la igualdad de género, y el gobernador de Massachusetts firmó una nueva ley de igualdad salarial entre géneros en agosto de 2016. La ley de Massachusetts, que entrará en vigor en 2018, incluye una disposición de salvaguardia para los empleadores que realicen autoauditorías y tomen medidas para corregir cualquier disparidad identificada. Los empleadores de Massachusetts no pueden preguntar a los solicitantes de empleo por su historial salarial, en un esfuerzo por garantizar que los empleadores no basen la remuneración en lo que la persona ganaba anteriormente, sino en lo que «vale» el puesto de trabajo.
Maryland cuenta con una ley similar a la de Nueva York, y Oregón ha propuesto una ley siguiendo los modelos de California y Massachusetts (que se encuentra en trámite legislativo desde enero de 2017). Sin duda, seguiremos viendo un aumento en el número de estados que desarrollan sus propias leyes de igualdad salarial. Además de los estados con leyes de igualdad salarial «nuevas» o «mejoradas», muchos estados tienen leyes más antiguas que recientemente han recibido una mayor atención y se han utilizado con renovado entusiasmo.
4. ¿Cómo ve la OFCCP la transparencia salarial?
Los requisitos de transparencia salarial siguen vigentes. La norma de transparencia salarial de la OFCCP exige a los contratistas que notifiquen a sus empleados y solicitantes que no serán sancionados por hablar de su salario, otra consecuencia más del legado de Lilly Ledbetter. La política de transparencia salarial debe publicarse en todos los lugares donde se publican los avisos para empleados y solicitantes, incluidos los medios electrónicos. Este requisito de transparencia salarial para los contratistas se ha reflejado en varias de las leyes estatales sobre igualdad salarial.
Además, el componente de notificación sobre transparencia salarial de la Ley de Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros no se incluyó en la reciente orden judicial sobre dos de las tres secciones de la ley y sigue vigente. La notificación sobre salarios justos exige al contratista que informe a sus contratistas exentos e independientes de su situación y que les proporcione declaraciones salariales. (Las restantes regulaciones de la Ley de Remuneración Justa y Lugares de Trabajo Seguros, incluidas las denominadas normas de «listas negras», fueron bloqueadas por un tribunal federal justo antes de que entraran en vigor. Como resultado, los contratistas federales que cumplían esos altos umbrales actualmente no tienen que preocuparse por la divulgación obligatoria de infracciones ni por si sus acuerdos de arbitraje pueden incluir reclamaciones por acoso sexual y otras reclamaciones por daños similares).
5. Cuidado con la «triple amenaza»
Por último, los empleadores deben preocuparse por la siniestra «triple amenaza», que suena más como un arma utilizada por un villano de cómic que como una táctica legal cada vez más común. Cada vez más empleados y antiguos empleados están presentando demandas en virtud de la Ley de Igualdad Salarial, que utiliza el mismo proceso de certificación condicional en dos pasos que se aplica en los casos de la FLSA. La certificación condicional se concede fácilmente y es difícil de impugnar, lo que ha dado lugar a la reciente avalancha de demandas colectivas por salarios y horas de trabajo en virtud de la FLSA. Los abogados de los demandantes, que han perfeccionado sus habilidades con las acciones colectivas de la FLSA durante la última década, están empezando a darse cuenta de que los mismos principios se aplican a las reclamaciones de igualdad salarial. Por lo tanto, la igualdad salarial plantea una triple amenaza: los requisitos de información de la EEO-1; las nuevas y revisadas leyes estatales de igualdad salarial; y el aumento de los litigios federales de tipo colectivo.
Conclusión: ¿Qué podemos esperar de la administración Trump?
Con la mirada puesta en el futuro de la igualdad salarial, el presidente Trump ha dejado claro que es un hombre de negocios que comprende las necesidades de la comunidad empresarial y que apoyará a las empresas estadounidenses. Al mismo tiempo, ha realizado algunas declaraciones durante la campaña a favor de la igualdad salarial que le resultará difícil ignorar, al menos durante los primeros años de su mandato. A nivel mundial, la igualdad salarial y la transparencia salarial se han convertido en la norma en muchos de los países europeos, donde los empleadores se están preparando para publicar sus análisis salariales de acuerdo con las regulaciones gubernamentales.
Aunque es posible que se produzcan algunas modificaciones en los requisitos federales de presentación de datos salariales EEO-1, hasta que la EEOC cuente con un equilibrio diferente entre las partes, es poco probable que los requisitos EEO-1 cambien drásticamente. Si bien la situación de la presentación de datos salariales EEO-1 puede ser algo incierta, es posible que los estados favorables a los empleados aprueben leyes estatales adicionales sobre igualdad salarial para abordar esta cuestión. No hay duda de que la igualdad salarial es un tema candente y que ha llegado para quedarse.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
