Desde el inicio del movimiento #MeToo en octubre de 2017, el Congreso y los legisladores estatales y locales han introducido una serie de leyes destinadas a eliminar el acoso y el abuso sexual en el lugar de trabajo. Solo en 2018, los estados han presentado más de 125 proyectos de ley para eliminar la mala conducta en el lugar de trabajo. Esperamos ver esfuerzos continuos por parte del Congreso, los estados y las localidades para ofrecer soluciones legislativas.
El 22 de diciembre de 2017, el presidente Trump firmó un amplio proyecto de ley tributaria (la "Tax Cuts and Jobs Act" o "Ley") que revisa gran parte del código tributario de Estados Unidos y afecta a casi todos los sectores de la economía del país. Oculta entre las más de 1.000 páginas del plan fiscal hay una disposición relativamente pequeña que de repente está recibiendo mucha atención por parte de los empresarios y sus abogados.
La sección 13307 de la ley, titulada "Denegación de la deducción por acuerdos de confidencialidad pagados en relación con acoso o abuso sexual", se añadió, como su nombre indica, en un esfuerzo por abordar los acuerdos empresariales relacionados con demandas por acoso y abuso sexual. Apodada "el impuesto Weinstein" o el "impuesto #MeToo" por algunos analistas, la enmienda ya está generando muchas preguntas tanto por parte de los empresarios como de los abogados de los demandantes.
En virtud del antiguo artículo 162 del Código de Rentas Internas, las empresas podían deducir los gastos ordinarios y necesarios para el desarrollo de su actividad, con ciertas excepciones. Los empleadores se basaban en esta deducción para deducir los pagos de acuerdos a los empleados y los honorarios de abogados y los costes incurridos en la defensa de tales reclamaciones. El nuevo artículo 162(q) (en vigor desde el 22 de diciembre de 2017) ahora establece:
- "Pagos relacionados con el acoso sexual y el abuso sexual - No se permitirá ninguna deducción en virtud de este capítulo por -".
- cualquier acuerdo o pago relacionado con acoso o abuso sexual si dicho acuerdo o pago está sujeto a un acuerdo de confidencialidad; o
- honorarios de abogado relacionados con dicho acuerdo o pago".
La intención obvia de la disposición, que obligará a las partes negociadoras a elegir entre la no deducibilidad de un pago de conciliación y la no divulgación de la conciliación, desincentiva fuertemente a los empresarios a incluir cláusulas de confidencialidad en determinados acuerdos de conciliación.
El nuevo artículo 162 también plantea una serie de cuestiones más prácticas sobre su efecto en el lenguaje habitual de los acuerdos de conciliación. Hasta ahora, por ejemplo, la práctica habitual en los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo ha sido incluir tanto una exoneración amplia y general de las reclamaciones, como una disposición de confidencialidad que restringe al empleado la posibilidad de discutir los términos e incluso la existencia del acuerdo de conciliación. En consecuencia, las cláusulas de exención de responsabilidad y confidencialidad que suelen incluirse en todos los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo se aplicarán a las demandas por acoso o abuso sexual, incluso si el empleado no ha planteado ninguna demanda de este tipo.
Es significativo que el Informe de la Conferencia que acompaña a la ley no incluya ninguna orientación útil sobre el significado de "relacionado con el acoso sexual o el abuso sexual". Como resultado, no está nada claro cómo debe aplicarse la disposición en casos que impliquen múltiples reclamaciones por parte de un demandante, incluidas las reclamaciones que puedan estar "relacionadas con el acoso o abuso sexual". Del mismo modo, aún no está claro si el Congreso pretendía que esta limitación se aplicara siempre que se presentaran alegaciones de este tipo, frente a cuando una alegación de conducta indebida se apoyara o se hubiera demostrado mediante pruebas fácticas.
Hasta la fecha, el Congreso, el Departamento del Tesoro o el IRS no han aclarado nada al respecto. Hasta que se aborden estas cuestiones y preocupaciones en las directrices interpretativas del Tesoro o del IRS, los empleadores deben considerar cuidadosamente el efecto del texto de la disposición en su planificación e involucrar a un asesor legal en la redacción de acuerdos y otros convenios. Por ejemplo, si sólo algunas de las alegaciones de un demandante/reclamante se refieren a acoso o abuso sexual, es posible que los empleadores deseen trabajar con su abogado para asignar los pagos del acuerdo a reclamaciones distintas del acoso o abuso sexual y posiblemente deducir partes de los pagos del acuerdo (y los honorarios de los abogados relacionados) asociados con esas reclamaciones.
Además, el nuevo artículo 162 contiene lo que parece ser un importante error tipográfico. Si la disposición se lee literalmente, prohíbe demandantes deducir los honorarios de sus abogados. Según los autores de la enmienda, esa no era su intención. No está claro si se subsanará este error ni cuándo.
En 2010, el Congreso promulgó la "Enmienda Franken", que prohíbe a determinados contratistas federales de defensa celebrar o aplicar acuerdos obligatorios de arbitraje previo a la disputa. 
Aunque todavía no se conoce el impacto de la Sección 162(q), algunos miembros del Congreso han respondido al movimiento #MeToo de otras maneras. En diciembre de 2017, el Congreso presentó -con apoyo bipartidista- la "Ley para poner fin al arbitraje forzoso del acoso sexual". La legislación prohibiría que se aplique un acuerdo de arbitraje que impida el litigio de acusaciones de acoso sexual o discriminación presentadas en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. No es la primera vez que el Congreso aborda los acuerdos de arbitraje obligatorio. En 2010, el Congreso promulgó la "Enmienda Franken", que prohíbe a determinados contratistas federales de defensa celebrar o aplicar acuerdos de arbitraje obligatorio previo a la disputa.
En los últimos meses también ha habido una actividad significativa a nivel estatal para abordar estas preocupaciones. Recientemente, Nueva York ha aprobado una ley que (1) prohíbe el arbitraje obligatorio de las denuncias por acoso sexual,1 (2) limita el uso de cláusulas de confidencialidad en los acuerdos por acoso sexual,2 y (3) obliga a los empresarios a impartir formación anual sobre acoso sexual. Además, la legislación establece que el arbitraje obligatorio no se aplicará "cuando sea incompatible con la legislación federal", reconociendo aparentemente los posibles problemas de prelación que podrían surgir en virtud de la Ley Federal de Arbitraje (FAA).
Algunos estados, como Nueva York, han centrado sus esfuerzos legislativos en restringir el uso de acuerdos de confidencialidad. El estado de Washington aprobó el SB 5996 en marzo de 2018, que establece que "un empleador no puede exigir a un empleado, como condición de empleo, que firme un acuerdo de no divulgación, una renuncia u otro documento que impida al empleado revelar el acoso sexual o la agresión sexual que ocurren en el lugar de trabajo."3 En abril de 2018, Arizona también aprobó la ley HB 2020, que permite a las víctimas de acoso sexual hacer caso omiso de una disposición de confidencialidad si se les pide que lo hagan en un procedimiento judicial o por las fuerzas del orden.
Otros estados han aprobado una legislación más amplia. Por ejemplo, Maryland aprobó la "Ley de divulgación del acoso sexual en el lugar de trabajo de 2018", en vigor desde el 1 de octubre de 2018. Este estatuto establece que cualquier disposición en un contrato de trabajo, acuerdo o política será nula como cuestión de orden público si renuncia a cualquier derecho o recurso procesal o sustantivo. La ley, sin embargo, incluye la frase "salvo que lo prohíba la legislación federal", lo que sugiere -como hace la legislación recientemente aprobada en Nueva York- que el alcance de la ley puede estar limitado por la FAA.
También hay una serie de estados que están considerando una variedad de disposiciones dirigidas al acoso sexual. La legislación propuesta por un senador del estado de California a principios de 2018 prohibiría a cualquier persona acusada de agresión sexual, acoso o discriminación en el lugar de trabajo incluir disposiciones de confidencialidad en los acuerdos de conciliación.4 El proyecto de ley SB 820 de California, copatrocinado por Consumer Attorneys of California y California Women's Law Center, prohibiría la inclusión de cláusulas de confidencialidad -a menos que lo solicite la presunta víctima- en los acuerdos de conciliación. Otras leyes pendientes en California incluyen un proyecto de ley que prohibiría el arbitraje obligatorio, y otro que obligaría a los empresarios con cinco o más empleados a impartir dos horas de formación en prevención del acoso sexual.
Otras leyes pendientes en otros estados son las de Delaware, Nueva Jersey, Massachusetts y Vermont. Actualmente se encuentra en comisión un proyecto de ley de Delaware que propone la formación sobre acoso sexual cada dos años para los empresarios con 50 o más empleados. En Nueva Jersey está pendiente una ley que prohíbe los acuerdos de arbitraje en los contratos de trabajo. En Massachusetts está pendiente un proyecto de ley que impediría la aplicación de acuerdos de arbitraje obligatorios "relativos a una reclamación por discriminación, impago de salarios o prestaciones, represalias, acoso o violación del orden público en el empleo". Y en Vermont está pendiente de aprobación por el Gobernador un proyecto de ley que prohibiría a los empresarios impedir a los empleados denunciar el acoso sexual y participar en una investigación.
Además, algunas localidades han tomado medidas propias para proteger a los empleados en sus jurisdicciones. Por ejemplo, la ciudad de Nueva York aprobó la ley "Stop Sexual Harassment in NYC Act" a principios de mayo. La ley exigirá formación anual sobre acoso sexual para cualquier agencia de la ciudad o empresa privada con al menos 15 empleados a partir del 1 de abril de 2019.
Como se ha ilustrado anteriormente, los esfuerzos para desalentar - o incluso prohibir - las disposiciones de los acuerdos de conciliación o los acuerdos de arbitraje que limitan el derecho de un empleado a revelar públicamente y/o presentar demandas por conducta sexual inapropiada están ganando impulso en todo el país. Además, en el último año, un número cada vez mayor de funcionarios públicos y figuras prominentes han sido acusados de conducta sexual inapropiada. En consecuencia, es probable que los empleadores sigan viendo cómo más estados y localidades intentan restringir la inclusión de restricciones de confidencialidad en los acuerdos y el uso de disposiciones de arbitraje obligatorio en casos de acoso y abuso sexual.
El autor expresa su especial agradecimiento a Emilie Adams y Nicollette Moser, que colaboraron en la preparación de este artículo.
1. La legislación se aplica a los contratos ejecutados a partir del 11 de julio de 2018.
2. Un empleado todavía puede solicitar una disposición de no divulgación y tiene 21 días para considerar la disposición y puede revocarla dentro de los siete días posteriores a la firma.
3. Tenga en cuenta que SB 5996 "no prohíbe que un acuerdo de conciliación entre un empleado o ex empleado que alega acoso sexual contenga disposiciones de confidencialidad."
4. Curiosamente, sin embargo, la ley permitiría una disposición limitada de no divulgación que impida a las partes revelar sólo el importe del acuerdo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
