Depuis le début du mouvement #MeToo en octobre 2017, le Congrès et les législateurs étatiques et locaux ont introduit une série de lois visant à éliminer le harcèlement et les abus sexuels sur le lieu de travail. Rien qu'en 2018, plus de 125 projets de loi ont été présentés par les États pour éliminer les comportements répréhensibles sur le lieu de travail. Nous nous attendons à voir des efforts continus de la part du Congrès, des États et des localités pour proposer des solutions législatives.
Le 22 décembre 2017, le président Trump a signé un projet de loi fiscale de grande envergure (le "Tax Cuts and Jobs Act" ou "Act") qui remanie une grande partie du code des impôts des États-Unis et touche presque tous les secteurs de l'économie du pays. Cachée dans les plus de 1 000 pages du plan fiscal, une disposition relativement modeste retient soudain l'attention des employeurs et de leurs conseils.
L'article 13307 de la loi - intitulé "Refus de déduction pour les règlements soumis à des accords de non-divulgation payés en lien avec le harcèlement sexuel ou les abus sexuels" - a été, comme son nom l'indique, ajouté dans un effort pour traiter les règlements d'entreprise impliquant des allégations de harcèlement et d'abus sexuels. Surnommé "l'impôt Weinstein" ou "l'impôt #MeToo" par certains analystes, l'amendement suscite déjà de nombreuses questions de la part des employeurs et des avocats des plaignants.
En vertu de l'ancienne section 162 de l'Internal Revenue Code, les entreprises étaient autorisées à déduire les dépenses ordinaires et nécessaires à la conduite de leurs affaires, à quelques exceptions près. Les employeurs s'appuyaient sur cette déduction pour déduire les paiements de règlement aux employés et les honoraires et frais d'avocats encourus pour défendre ces réclamations. La nouvelle section 162(q) (entrée en vigueur le 22 décembre 2017) prévoit désormais :
- "Paiements liés au harcèlement sexuel et aux abus sexuels - Aucune déduction n'est admise en vertu du présent chapitre pour - les paiements liés au harcèlement sexuel et aux abus sexuels.
- tout règlement ou paiement lié au harcèlement sexuel ou aux abus sexuels si ce règlement ou paiement est soumis à un accord de non-divulgation ; ou
- les honoraires d'avocat liés à ce règlement ou à ce paiement".
L'intention évidente de cette disposition, qui obligera les parties à la négociation à choisir entre la non-déductibilité d'un paiement de règlement et la non-divulgation du règlement, dissuade fortement les employeurs d'inclure des dispositions de confidentialité dans certains accords de règlement.
La nouvelle section 162 soulève également un certain nombre de questions plus pratiques quant à son effet sur la formulation standard des accords de règlement. Jusqu'à présent, par exemple, la pratique normale dans les accords de règlement liés à l'emploi consistait à inclure à la fois une renonciation générale aux réclamations et une clause de confidentialité interdisant à l'employé de discuter des conditions et même de l'existence de l'accord de règlement. Par conséquent, les clauses de renonciation et de confidentialité généralement incluses dans tout accord de règlement lié à l'emploi s'appliqueront aux plaintes pour harcèlement ou abus sexuels, même si l'employé n'a pas soulevé de telles plaintes.
Il est significatif que le rapport de conférence accompagnant la loi n'ait pas donné d'indications utiles sur la signification de l'expression "lié au harcèlement sexuel ou à l'abus sexuel". Par conséquent, la manière dont la disposition devrait être appliquée dans les cas impliquant plusieurs plaintes d'un plaignant, y compris les plaintes qui peuvent être "liées au harcèlement sexuel ou à l'abus sexuel", n'est pas du tout claire. De même, il n'est pas encore clair si le Congrès a voulu que cette limitation s'applique chaque fois que de telles allégations sont faites ou lorsqu'une allégation de mauvaise conduite est étayée ou a été prouvée par des preuves factuelles.
À ce jour, le Congrès, le département du Trésor ou l'IRS n'ont pas apporté d'éclaircissements supplémentaires. Jusqu'à ce que ces questions et préoccupations soient traitées dans les directives d'interprétation du Trésor ou de l'IRS, les employeurs doivent examiner attentivement l'effet du texte clair de la disposition dans leur planification et faire appel à un conseiller juridique dès le début de la rédaction des règlements et autres accords. Par exemple, si une partie seulement des allégations d'un plaignant concerne le harcèlement ou les abus sexuels, les employeurs peuvent vouloir travailler avec leur conseiller juridique pour affecter les paiements de règlement à des réclamations autres que le harcèlement ou les abus sexuels et éventuellement déduire une partie des paiements de règlement (et des honoraires d'avocats y afférents) liés à ces réclamations.
En outre, le nouvel article 162 contient ce qui semble être une erreur typographique importante. Si la disposition est lue littéralement, elle interdit aux plaignants de déduire leurs frais d'avocat. Selon les auteurs de l'amendement, telle n'était pas leur intention. On ne sait pas si et quand cette erreur sera corrigée.
En 2010, le Congrès a adopté l'"amendement Franken", qui interdit à certaines entreprises de défense fédérales de conclure ou d'appliquer des accords d'arbitrage obligatoires avant le litige. 
Bien que l'impact de la section 162(q) ne soit pas encore connu, certains membres du Congrès ont réagi au mouvement #MeToo par d'autres moyens. En décembre 2017, le Congrès a introduit - avec un soutien bipartisan - la "Loi sur la fin de l'arbitrage forcé du harcèlement sexuel". Cette loi interdirait l'application d'une convention d'arbitrage qui exclut les litiges relatifs à des allégations de harcèlement sexuel ou de discrimination portées en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. Ce n'est pas la première fois que le Congrès se penche sur les conventions d'arbitrage obligatoires. En 2010, le Congrès a adopté l'"amendement Franken", qui interdit à certaines entreprises de défense fédérales de conclure ou d'appliquer des conventions d'arbitrage obligatoire avant litige.
Au cours des derniers mois, des mesures importantes ont également été prises au niveau des États pour répondre à ces préoccupations. Tout récemment, l'État de New York a adopté une loi qui (1) interdit l'arbitrage obligatoire des plaintes pour harcèlement sexuel,1 (2) limite l'utilisation de clauses de non-divulgation dans les accords de harcèlement sexuel,2 et (3) oblige les employeurs à dispenser chaque année une formation sur le harcèlement sexuel. En outre, la législation stipule que l'arbitrage obligatoire ne s'appliquera pas "en cas d'incompatibilité avec le droit fédéral", reconnaissant apparemment les problèmes de préemption qui pourraient se poser en vertu de la loi fédérale sur l'arbitrage (Federal Arbitration Act, FAA).
Certains États, comme New York, ont concentré leurs efforts législatifs sur la restriction de l'utilisation des accords de non-divulgation. L'État de Washington a adopté le SB 5996 en mars 2018, qui stipule qu'"un employeur ne peut pas exiger d'un employé, comme condition d'emploi, qu'il signe un accord de non-divulgation, une renonciation ou tout autre document qui empêche l'employé de divulguer le harcèlement sexuel ou l'agression sexuelle se produisant sur le lieu de travail."3 En avril 2018, l'Arizona a également adopté la loi HB 2020, qui permet aux victimes de harcèlement sexuel de ne pas tenir compte d'une clause de confidentialité si cela leur est demandé dans le cadre d'une procédure judiciaire ou par les forces de l'ordre.
D'autres États ont adopté une législation plus large. Par exemple, le Maryland a adopté le "Disclosing Sexual Harassment in the Workplace Act of 2018", qui est entré en vigueur le 1er octobre 2018. Cette loi stipule que toute disposition d'un contrat de travail, d'un accord ou d'une politique sera nulle au regard de l'ordre public si elle renonce à un droit ou à un recours procédural ou substantiel. La loi inclut toutefois l'expression "sauf si la loi fédérale l'interdit", ce qui suggère - comme le fait la législation récemment adoptée par l'État de New York - que la portée de la loi peut être limitée par la FAA.
Un certain nombre d'États envisagent également diverses dispositions visant le harcèlement sexuel. La législation proposée par un sénateur de l'État de Californie au début de l'année 2018 interdirait à toute personne accusée d'agression sexuelle, de harcèlement ou de discrimination sur le lieu de travail d'inclure des clauses de confidentialité dans les accords de règlement.4 Le projet de loi californien SB 820, coparrainé par les Consumer Attorneys of California et le California Women's Law Center, interdirait l'inclusion de clauses de non-divulgation - à moins que la victime présumée ne le demande - dans les accords de règlement. D'autres lois californiennes sont en cours d'élaboration, notamment une loi qui interdirait l'arbitrage obligatoire et une autre qui obligerait les employeurs de cinq salariés ou plus à dispenser deux heures de formation à la prévention du harcèlement sexuel.
D'autres projets de loi sont en cours dans d'autres États, notamment au Delaware, au New Jersey, au Massachusetts et au Vermont. Un projet de loi du Delaware, actuellement en commission, propose une formation au harcèlement sexuel tous les deux ans pour les employeurs de 50 salariés ou plus. Une loi interdisant les conventions d'arbitrage dans les contrats de travail est en cours d'examen dans le New Jersey. De manière plus générale, un projet de loi en instance au Massachusetts empêcherait l'application des conventions d'arbitrage obligatoires "relatives à une plainte pour discrimination, non-paiement de salaires ou d'avantages sociaux, représailles, harcèlement ou violation de l'ordre public en matière d'emploi". Dans le Vermont, un projet de loi en attente d'approbation par le gouverneur interdirait aux employeurs d'empêcher les employés de signaler des cas de harcèlement sexuel et de participer à une enquête.
En outre, certaines localités ont pris leurs propres mesures pour protéger les employés sur leur territoire. Par exemple, la ville de New York a adopté la loi "Stop Sexual Harassment in NYC Act" au début du mois de mai. Cette loi imposera une formation annuelle sur le harcèlement sexuel à toute agence municipale ou entreprise privée comptant au moins 15 employés à partir du 1er avril 2019.
Comme illustré ci-dessus, les efforts visant à décourager - voire à interdire - les dispositions des accords de règlement ou des conventions d'arbitrage limitant le droit d'un employé à divulguer publiquement et/ou à poursuivre des plaintes pour faute sexuelle gagnent du terrain dans tout le pays. En outre, au cours de l'année écoulée, un nombre croissant de fonctionnaires et de personnalités ont été accusés d'inconduite sexuelle. En conséquence, il est probable que les employeurs continueront à voir de plus en plus d'États et de localités tenter de restreindre l'inclusion de restrictions de confidentialité dans les accords et l'utilisation de dispositions d'arbitrage obligatoire dans les cas de harcèlement et d'abus sexuels.
L'auteur remercie tout particulièrement Emilie Adams et Nicollette Moser, qui l'ont aidé à préparer cet article.
1. La législation s'applique aux contrats exécutés à partir du 11 juillet 2018.
2. Un employé peut toujours demander une disposition de non-divulgation et dispose de 21 jours pour examiner la disposition et peut révoquer la disposition dans les sept jours suivant la signature.
3. Notez que SB 5996 "n'interdit pas à un accord de règlement entre un employé ou un ancien employé alléguant un harcèlement sexuel de contenir des dispositions de confidentialité."
4. Il est toutefois intéressant de noter que la loi autorise une clause de non-divulgation limitée qui empêche les parties de divulguer uniquement le montant de l'accord.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
