Desde el inicio del movimiento #MeToo en octubre de 2017, el Congreso y los legisladores estatales y locales han presentado una serie de leyes destinadas a eliminar el acoso y el abuso sexual en el lugar de trabajo. Solo en 2018, los estados han presentado más de 125 proyectos de ley para eliminar las conductas indebidas en el lugar de trabajo. Esperamos que el Congreso, los estados y las localidades continúen esforzándose por ofrecer soluciones legislativas.
El 22 de diciembre de 2017, el presidente Trump firmó una amplia ley tributaria (la «Ley de Recortes Fiscales y Empleo» o «Ley») que reforma gran parte del código tributario de los Estados Unidos y afecta a casi todos los sectores de la economía del país. Oculta entre las más de 1000 páginas del plan tributario hay una disposición relativamente pequeña que de repente está recibiendo mucha atención por parte de los empleadores y sus asesores.
La sección 13307 de la ley, titulada «Denegación de deducción por acuerdos sujetos a acuerdos de confidencialidad pagados en relación con acoso sexual o abuso sexual», se añadió, como su nombre indica, con el fin de abordar los acuerdos corporativos relacionados con denuncias de acoso y abuso sexual. Apodada «el impuesto Weinstein» o «el impuesto #MeToo» por algunos analistas, la enmienda ya está generando muchas preguntas tanto por parte de los empleadores como de los abogados de los demandantes.
En virtud del antiguo artículo 162 del Código de Rentas Internas, las empresas podían deducir los gastos ordinarios y necesarios para el desarrollo de su actividad, con algunas excepciones. Los empleadores se acogían a esta deducción para deducir los pagos de indemnizaciones a los empleados y los honorarios y costes de los abogados incurridos en la defensa de dichas reclamaciones. El nuevo artículo 162(q) (en vigor desde el 22 de diciembre de 2017) establece ahora lo siguiente:
- «Pagos relacionados con el acoso sexual y el abuso sexual: no se permitirá ninguna deducción en virtud del presente capítulo por:
- cualquier acuerdo o pago relacionado con acoso sexual o abuso sexual si dicho acuerdo o pago está sujeto a un acuerdo de confidencialidad; o
- los honorarios de los abogados relacionados con dicho acuerdo o pago».
La intención evidente de la disposición, que obligará a las partes negociadoras a elegir entre la no deducibilidad del pago del acuerdo y la no divulgación del mismo, desincentiva en gran medida a los empleadores a incluir cláusulas de confidencialidad en determinados acuerdos de conciliación.
La nueva sección 162 también plantea una serie de cuestiones más prácticas sobre su efecto en la redacción estándar de los acuerdos de conciliación. Hasta ahora, por ejemplo, era habitual que los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo incluyeran tanto una renuncia amplia y general a las reclamaciones como una cláusula de confidencialidad que impedía al empleado hablar de los términos e incluso de la existencia del acuerdo de conciliación. En consecuencia, las cláusulas de exención y confidencialidad que suelen incluirse en todos los acuerdos de conciliación relacionados con el empleo se aplicarán a las reclamaciones por acoso o abuso sexual, incluso si el empleado no ha presentado ninguna reclamación de este tipo.
Es significativo que el informe de la conferencia que acompaña a la ley no incluyera ninguna orientación útil sobre el significado de «relacionado con el acoso sexual o el abuso sexual». Como resultado, no está nada claro cómo debe aplicarse la disposición en los casos que implican múltiples reclamaciones por parte de un demandante, incluidas las reclamaciones que pueden estar «relacionadas con el acoso sexual o el abuso sexual». Del mismo modo, aún no está claro si el Congreso pretendía que esta limitación se aplicara siempre que se formularan tales acusaciones, frente a los casos en que una acusación de conducta indebida está respaldada o ha sido probada por pruebas fácticas.
Hasta la fecha, no ha habido más aclaraciones por parte del Congreso, el Departamento del Tesoro o el IRS. Hasta que estas cuestiones y preocupaciones se aborden en las directrices interpretativas del Tesoro o del IRS, los empleadores deben considerar cuidadosamente el efecto del texto literal de la disposición en su planificación y contar con asesoramiento legal desde el principio al redactar acuerdos y otros contratos. Por ejemplo, si solo algunas de las alegaciones del demandante/reclamante se refieren al acoso o abuso sexual, los empleadores pueden querer trabajar con su asesor legal para asignar los pagos del acuerdo a reclamaciones distintas del acoso o abuso sexual y, posiblemente, deducir partes de los pagos del acuerdo (y los honorarios de los abogados relacionados) asociados con esas reclamaciones.
Además, la nueva sección 162 contiene lo que parece ser un error tipográfico significativo. Si se lee la disposición al pie de la letra, prohíbe a los demandantes deducir los honorarios de sus abogados. Según quienes presentaron la enmienda, esa no era su intención. No está claro si se corregirá este error ni cuándo se hará.
En 2010, el Congreso promulgó la «Enmienda Franken», que prohíbe a determinados contratistas federales de defensa celebrar o hacer cumplir acuerdos de arbitraje obligatorios previos al litigio. 
Aunque aún se desconoce el impacto de la Sección 162(q), algunos miembros del Congreso han respondido al movimiento #MeToo de otras maneras. En diciembre de 2017, el Congreso presentó, con apoyo bipartidista, la «Ley para poner fin al arbitraje forzoso en casos de acoso sexual». La legislación prohibiría la aplicación de acuerdos de arbitraje que impidan el litigio de denuncias de acoso sexual o discriminación presentadas en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. No es la primera vez que el Congreso aborda los acuerdos de arbitraje obligatorio. En 2010, el Congreso promulgó la «Enmienda Franken», que prohíbe a determinados contratistas de defensa federales celebrar o aplicar acuerdos de arbitraje obligatorio previos al litigio.
En los últimos meses, también se han producido importantes avances a nivel estatal para abordar estas cuestiones. Recientemente, Nueva York aprobó una ley que: (1) prohíbe el arbitraje obligatorio en las denuncias por acoso sexual,1 (2) limita el uso de cláusulas de confidencialidad en los acuerdos por acoso sexual,2 y (3) exige a los empleadores impartir formación anual sobre acoso sexual. Además, la ley establece que el arbitraje obligatorio no se aplicará «cuando sea incompatible con la legislación federal», reconociendo aparentemente los posibles problemas de prevalencia que podrían surgir en virtud de la Ley Federal de Arbitraje (FAA).
Algunos estados, como Nueva York, han centrado sus esfuerzos legislativos en restringir el uso de los acuerdos de confidencialidad. El estado de Washington aprobó la ley SB 5996 en marzo de 2018, que establece que «un empleador no puede exigir a un empleado, como condición para su contratación, que firme un acuerdo de confidencialidad, una renuncia u otro documento que le impida revelar el acoso sexual o la agresión sexual que se produzca en el lugar de trabajo».3 En abril de 2018, Arizona también aprobó la ley HB 2020, que permite a las víctimas de acoso sexual ignorar una cláusula de confidencialidad si así se les solicita en un procedimiento judicial o por parte de las fuerzas del orden.
Otros estados han aprobado leyes más amplias. Por ejemplo, Maryland aprobó la «Ley de divulgación del acoso sexual en el lugar de trabajo de 2018», que entró en vigor el 1 de octubre de 2018. Esta ley establece que cualquier disposición de un contrato, acuerdo o política laboral será nula por motivos de orden público si renuncia a cualquier derecho o recurso procesal o sustantivo. Sin embargo, la ley incluye la frase «salvo que lo prohíba la legislación federal», lo que sugiere, al igual que la legislación recientemente aprobada en Nueva York, que el alcance de la ley puede verse limitado por la FAA.
Hay también varios estados que están considerando una serie de disposiciones dirigidas contra el acoso sexual. La legislación propuesta por un senador del estado de California a principios de 2018 prohibiría a cualquier persona acusada de agresión sexual, acoso o discriminación en el lugar de trabajo incluir cláusulas de confidencialidad en los acuerdos extrajudiciales.4 La SB 820 de California, copatrocinada por la Asociación de Abogados de Consumidores de California y el Centro Jurídico de Mujeres de California, prohibiría la inclusión de cláusulas de confidencialidad en los acuerdos extrajudiciales, salvo que lo solicite la presunta víctima. Otras leyes pendientes en California incluyen un proyecto de ley que prohibiría el arbitraje obligatorio y otro que exigiría a los empleadores con cinco o más empleados impartir dos horas de formación sobre prevención del acoso sexual.
Otros estados que tienen proyectos de ley pendientes son Delaware, Nueva Jersey, Massachusetts y Vermont. Actualmente, se está debatiendo en comisión un proyecto de ley de Delaware que propone impartir formación sobre acoso sexual cada dos años a los empleadores con 50 o más empleados. En Nueva Jersey hay un proyecto de ley pendiente que excluye los acuerdos de arbitraje en los contratos de trabajo. En términos más generales, en Massachusetts hay un proyecto de ley pendiente que impediría la aplicación de acuerdos de arbitraje obligatorios «relacionados con reclamaciones por discriminación, impago de salarios o prestaciones, represalias, acoso o violación de la política pública en el empleo». Y en Vermont, hay un proyecto de ley pendiente de la aprobación del gobernador que prohibiría a los empleadores impedir que los empleados denuncien el acoso sexual y participen en una investigación.
Además, algunas localidades han tomado medidas por su cuenta para proteger a los empleados en sus jurisdicciones. Por ejemplo, la ciudad de Nueva York aprobó la «Ley para acabar con el acoso sexual en Nueva York» a principios de mayo. La ley exigirá una formación anual sobre acoso sexual a cualquier organismo municipal o empresa privada con al menos 15 empleados a partir del 1 de abril de 2019.
Como se ha ilustrado anteriormente, los esfuerzos por desalentar —o incluso prohibir— las cláusulas de los acuerdos de conciliación o los acuerdos de arbitraje que limitan el derecho de los empleados a revelar públicamente y/o presentar denuncias por conducta sexual inapropiada están cobrando impulso en todo el país. Además, durante el último año, un número cada vez mayor de funcionarios públicos y figuras prominentes han sido acusados de conducta sexual inapropiada. En consecuencia, es probable que los empleadores sigan viendo cómo más estados y localidades intentan restringir la inclusión de restricciones de confidencialidad en los acuerdos y el uso de cláusulas de arbitraje obligatorio en los casos de acoso y abuso sexual.
El autor desea expresar su especial agradecimiento a Emilie Adams y Nicollette Moser, quienes colaboraron en la preparación de este artículo.
1. La legislación se aplica a los contratos celebrados a partir del 11 de julio de 2018.
2. Los empleados pueden seguir solicitando una cláusula de confidencialidad y disponen de 21 días para considerarla, pudiendo revocarla en un plazo de siete días a partir de la firma.
3. Cabe señalar que la SB 5996 «no prohíbe que un acuerdo transaccional entre un empleado o antiguo empleado que alegue acoso sexual contenga cláusulas de confidencialidad».
4. Sin embargo, es interesante señalar que la ley permitiría una cláusula de confidencialidad limitada que impida a las partes revelar únicamente el importe del acuerdo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
