Introducción
En virtud de la normativa federal sobre discriminación positiva, los contratistas federales deben realizar una autoevaluación anual de la remuneración en función del sexo, la raza y el origen étnico. Aunque la autoevaluación es obligatoria, la normativa de acción afirmativa publicada ha guardado prácticamente silencio sobre la metodología que deben utilizar los contratistas federales para realizar esta autoevaluación anual. Esto cambió en junio de 2006, cuando la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés) publicó su documento final relativo al examen por parte de los contratistas federales de las prácticas de remuneración con respecto al género, la raza y el origen étnico.
En estas directrices de autoevaluación, la OFCCP esboza un método de análisis mediante el cual los contratistas pueden cumplir que se centra en torno a cinco "normas":
1. la autoevaluación debe basarse en "agrupaciones de empleados en situación similar (SSEG)
2. el empleador debe hacer un intento razonable para producir SSEGs que sean lo suficientemente grandes para un análisis estadístico significativo
3. el empresario debe realizar anualmente algún tipo de análisis estadístico del sistema de retribución
4. el empleador debe investigar cualquier disparidad estadísticamente significativa en la remuneración (definida como dos o más desviaciones estándar) y proporcionar los remedios apropiados
5. el empleador debe crear y conservar simultáneamente los datos requeridos y ponerlos a disposición de la OFCCP durante una revisión de cumplimiento
El método de análisis esbozado para los contratistas es esencialmente el mismo método de análisis que la propia OFCCP utilizará para emitir conclusiones sobre las denuncias de discriminación en materia de remuneración. La OFCCP llegará a una conclusión de discriminación en materia de retribución si el análisis de regresión múltiple revela disparidades estadísticamente significativas en la retribución de empleados en situación similar, y si las pruebas estadísticas están respaldadas por pruebas anecdóticas de discriminación en materia de retribución.
Dado que la propia OFCCP seguirá este método de análisis, tiene sentido que los contratistas federales elaboren su programa de autoevaluación de la remuneración en torno a estas mismas cinco normas. Para diseñar un programa de este tipo, se requiere una comprensión más profunda de las normas.
Hay que señalar desde el principio que un programa de autoevaluación debe ser diseñado e implementado en conexión con el abogado corporativo y el abogado externo. Hay que tener en cuenta una serie de cuestiones de confidencialidad, de abogado-cliente y otras cuestiones de privilegio. El asesor jurídico debe participar en el proceso de autoevaluación en su totalidad para proteger los intereses del empresario y los de los empleados.
Norma nº 1: Agrupaciones de empleados en situación similar
No existen normas definitivas para construir agrupaciones de empleados en situación similar, o SSEGs; la OFCCP propuso la siguiente definición: "Agrupaciones de empleados que realizan un trabajo similar y ocupan puestos con niveles de responsabilidad similares y que implican competencias y cualificaciones similares".
La OFCCP señala que también deben tenerse en cuenta otros "factores pertinentes" en la formación de los SSEG:
...los empleados que, por lo demás, se encuentran en una situación similar pueden recibir una retribución diferente por diversas razones: trabajan en departamentos diferentes o en otras divisiones funcionales de la organización con presupuestos diferentes o niveles de importancia diferentes para la empresa; están incluidos en planes de retribución diferentes, como los planes de retribución basados en el trabajo en equipo o los planes de retribución basados en incentivos; reciben una retribución diferente, como la retribución por hora, el salario o las comisiones por ventas; algunos están sujetos a escalas salariales establecidas mediante negociación colectiva, mientras que otros no; tienen diferentes situaciones laborales, como la jornada completa o la jornada parcial.
Además de los mencionados anteriormente, otros "factores pertinentes" pueden incluir la geografía (o alguna otra medida de ubicación) y la unidad de negocio o departamento. Si se conceden ajustes por localidad o por coste de la vida a los empleados que trabajan en determinadas ubicaciones geográficas, esta información debe incorporarse a la construcción del SSEG. Del mismo modo, los presupuestos de nóminas pueden diferir según la unidad de negocio o el departamento. Esto, a su vez, puede dar lugar a remuneraciones diferentes entre empleados que aparentemente realizan las mismas tareas con títulos y responsabilidades funcionales similares.
Para que la autoevaluación genere resultados significativos, es importante que la retribución de cada empleado se evalúe con respecto al grupo de homólogos adecuado. Sería inadecuado, por ejemplo, comparar la retribución del CEO de la organización y la retribución del personal de apoyo administrativo del CEO. Cabría esperar grandes diferencias de retribución entre estos dos grupos porque tienen distintos niveles de responsabilidad, sirven a distintos propósitos dentro de la organización, etc.
Cabe señalar que, en caso de investigación, la OFCCP examinará la forma en que se han elaborado las SSEG. En concreto, la OFCCP revisará las descripciones de los puestos, el trabajo real realizado por los empleados, los niveles de responsabilidad asociados a cada puesto, junto con las aptitudes, capacidades y cualificaciones de los empleados. También podrán realizarse entrevistas con empleados y directivos. La OFCCP se reserva el derecho de tomar la decisión final sobre si los empleados en el mismo SSEG - según lo construido por el empleador - son de hecho "en situación similar".
Norma nº 2: Los grupos de empleados en situación similar (SSEG) deben ser lo suficientemente amplios como para permitir un análisis estadístico significativo.
En la construcción de los SSEG, los empresarios también deben tener en cuenta el número de empleados que se agrupan. Si bien sería inadecuado colocar al director general y al personal de apoyo administrativo del director general en el mismo SSEG, sería igualmente inadecuado colocar a cada empleado de la organización en su propio SSEG. Los SSEG deben ser "suficientemente grandes" para que pueda realizarse un análisis estadístico significativo.
La definición de "suficientemente grande" es algo subjetiva. Como mínimo, debe haber más individuos estudiados que factores explicativos. Si hay más factores explicativos que individuos estudiados, el "efecto" de cada factor explicativo no puede calcularse mediante un análisis de regresión múltiple.
Suponiendo que el tamaño del SSEG cumpla este umbral mínimo para el análisis de regresión, determinar si el SSEG es "suficientemente grande" se convierte en una cuestión de juicio. Aunque no existen normas definitivas, la OFCCP ofrece la siguiente orientación sobre esta cuestión:
"... Los SSEG deben contener al menos 30 empleados y al menos 5 empleados para cada grupo de comparación (es decir, mujeres/hombres, minorías/no minorías...".
La OFCCP reconoce que no todos los empleados pueden ser colocados adecuadamente en un SSEG. Las directrices indican que estas personas deben excluirse del análisis estadístico y que su retribución debe analizarse mediante métodos no estadísticos (como el análisis de la media o la mediana).
No obstante, la OFCCP advierte de que los análisis estadísticos que abarquen menos del 70% de la plantilla de la organización estarán sujetos a un "cuidadoso escrutinio".
La construcción de los SSEG es uno de los componentes más importantes de la autoevaluación de la compensación. Los errores en las agrupaciones pueden hacer que los resultados generados a partir de la autoevaluación carezcan de sentido. Además, los SSEG construidos sirven para conmemorar la visión que la organización tiene de sus empleados y de las funciones que desempeñan. El asesor jurídico debe participar en el proceso de autoevaluación desde el principio para asesorar sobre cuestiones de confidencialidad, productos del trabajo, descubribilidad, etc., a fin de garantizar la protección de los intereses tanto del empleador como del empleado.
Norma nº 3: Análisis estadístico anual del sistema retributivo de la organización.
Las directrices oficiales indican que el modelo estadístico utilizado debe incorporar factores legítimos que expliquen las diferencias de remuneración dentro de los SSEG. Estos factores explicativos suelen incluir medidas como la antigüedad, el tiempo en el puesto, la experiencia relevante en empleos anteriores, la educación y las certificaciones, y la ubicación. Los economistas laborales y los estadísticos denominan colectivamente a estos factores "factores de borde".
Algunos factores de borde serán fácilmente medibles - por ejemplo, la antigüedad en la empresa - mientras que otros son más difíciles de cuantificar. Si un factor que se cree que afecta a la retribución es difícil de cuantificar, se puede utilizar una variable sustitutiva. Una buena variable sustitutiva es la que se puede medir fácilmente y está muy correlacionada con el factor de ventaja al que sustituye. Hay que tener cuidado al seleccionar y utilizar variables sustitutivas, ya que pueden no reflejar realmente lo que se pretende medir.
Por ejemplo, la edad en el momento de la contratación se utiliza a veces como sustituto de la experiencia previa pertinente si no se dispone de información sobre empleos anteriores. La edad en el momento de la contratación es fácil de medir, ya que la fecha de contratación y la fecha de nacimiento suelen figurar en las bases de datos de recursos humanos. Cabe esperar que la edad en el momento de la contratación guarde cierta correlación con la experiencia previa; los trabajadores "mayores" suelen tener más experiencia previa que los "jóvenes". Sin embargo, la edad de contratación puede no reflejar la experiencia laboral previa relevante. Además, la edad de contratación no tiene en cuenta los periodos de ausencia del mercado laboral por motivos de enfermedad, educación, motivos personales, etc. El uso de la edad de contratación puede introducir un sesgo de género en el modelo, ya que las mujeres suelen estar más ausentes del mercado laboral que los hombres debido a la maternidad y la crianza de los hijos. Por lo tanto, el uso de la edad de contratación puede exagerar la verdadera experiencia previa reveladora de algunas personas.
La herramienta estadística elegida habitualmente para el análisis es el análisis de regresión múltiple. El análisis de regresión múltiple es una de las técnicas estadísticas preferidas porque los cálculos que implica son relativamente sencillos, la interpretación de los "efectos" estimados de género o raza es directa y toda la estructura retributiva puede expresarse con una ecuación.
Lo bueno del análisis de regresión múltiple es que esta técnica estima los efectos de cada factor netos de todos los demás factores del modelo. En otras palabras, permite estimar cuántos dólares más de retribución recibiría una persona si tuviera un año más de antigüedad, manteniendo constantes todos los demás factores (como el tiempo en el puesto, la educación, etc.). Esto permite separar los efectos y examinarlos individualmente.
Al revisar y evaluar los resultados del análisis de regresión múltiple, es importante tener en cuenta dos cuestiones: (1) la significación práctica y (2) la significación estadística. La significación práctica se refiere al tamaño del efecto estimado para (en este caso) la compensación. Se dice que un efecto estimado tiene significación práctica si el efecto es "lo suficientemente grande como para importar". La significación estadística se refiere a si el efecto observado es el resultado probable de un proceso neutral desde el punto de vista del género o la raza. A diferencia de la significación práctica, existe una "regla" generalmente aceptada para determinar si un efecto es estadísticamente significativo. Se dice que un resultado observado es estadísticamente significativo si la probabilidad (o verosimilitud) de ese resultado es "suficientemente pequeña" como para que sea improbable que se produzca en un proceso neutral desde el punto de vista del género o la raza. La definición comúnmente aceptada de "suficientemente pequeño" es el 5%, que equivale aproximadamente a 2 unidades de desviación típica.
Las directrices indican que los empresarios con 500 o más empleados deben utilizar el análisis de regresión múltiple. Sin embargo, dadas las ventajas del análisis de regresión múltiple, los empresarios con menos de 500 empleados deberían considerar el uso de esta técnica en su autoevaluación de la remuneración.
Norma nº 4: la investigación de las disparidades estadísticamente significativas y las soluciones a dichas disparidades
Según las directrices, toda disparidad estadísticamente significativa (es decir, disparidades de dos o más desviaciones típicas) debe investigarse y deben aportarse las soluciones adecuadas. Esta directriz tiene un componente concreto (dos o más unidades de desviación típica) y componentes más subjetivos (investigación y reparación).
Se dice que una disparidad salarial observada es "estadísticamente significativa" si es improbable que esa diferencia se produjera en un proceso neutral desde el punto de vista del género o la raza. La regla general utilizada para definir "improbable" es dos o más unidades de desviación típica. Una disparidad de dos desviaciones estándar significa que, en un muestreo repetido, una disparidad del tamaño observado se producirá aproximadamente el 5% de las veces.
Cabe señalar que, desde una perspectiva estadística, cualquier disparidad que no sea estadísticamente significativa no difiere de una disparidad nula. Es decir, no podemos decir que la disparidad no se produzca por casualidad, y no se puede inferir que exista discriminación.
Suponiendo que se observen disparidades estadísticamente significativas, las directrices ofrecen al empleador flexibilidad para estructurar sus métodos de investigación y las soluciones adecuadas. Independientemente de cómo decida el empleador investigar y remediar las disparidades estadísticamente significativas, es imperativo que la investigación preceda a la remediación. Puede darse el caso de que la investigación revele un "factor de borde" u otro factor legítimo que no se haya tenido en cuenta en el modelo estadístico original pero que, no obstante, explique la variación en la retribución. Estos factores, si existen, deben identificarse y tenerse en cuenta antes de introducir cambios en la retribución.
La forma de investigar varía de un empresario a otro y depende en cierta medida del tipo de datos de que disponga sobre los trabajadores. Un punto de partida común para la investigación son las entrevistas y conversaciones con los directivos. En algunos casos, estas conversaciones sacarán a la luz otros factores legítimos que no se incluyeron inicialmente en el análisis. Si el empresario dispone de información sobre estos factores, puede volver a estimar el modelo incorporando estos factores y comparar los resultados de los dos modelos. Si el empresario no dispone de información sobre estos factores, estas conversaciones pueden servir de impulso para empezar a recopilar los datos necesarios.
Aunque en general se considera una "buena práctica" implicar al asesor jurídico en el proceso de seguimiento, cualquier corrección sólo debe realizarse bajo los auspicios de un asesor jurídico. Las implicaciones de las medidas correctivas son significativas, y el asesor jurídico es el más indicado para comprenderlas y asesorar a la organización sobre las medidas correctivas adecuadas y su aplicación.
Norma nº 5: creación y conservación contemporáneas de los datos requeridos
Las directrices exigen que todos los datos utilizados en la autoevaluación se conserven durante un periodo de dos años a partir de la fecha del análisis. Algunos ejemplos de los datos que deben conservarse son:
- documentación y justificación de la construcción del SSEG
- documentación relativa a la estructura y la forma del análisis estadístico
- datos utilizados en el análisis estadístico
- resultados del análisis estadístico
- empleados excluidos del análisis estadístico y motivos de la exclusión
- datos y documentos utilizados en el análisis no estadístico
- resultados del análisis no estadístico
- documentación del seguimiento de las disparidades estadísticamente significativas
- documentación de las conclusiones extraídas del seguimiento
- documentación de los ajustes salariales realizados para corregir las disparidades retributivas
Una vez más, cabe señalar que la participación de un asesor jurídico es imprescindible. El asesor jurídico podrá ayudar en la conservación de documentos y datos, así como proporcionar una valiosa orientación sobre el producto del trabajo, el privilegio y las cuestiones de descubribilidad.
Conclusión
Las cinco normas esbozadas por la OFCCP sirven de base sólida en torno a la cual construir un sistema de autoevaluación de la remuneración. Al diseñar un sistema de este tipo, el asesor jurídico debe participar en el proceso desde su inicio para proteger los intereses del empleador y los intereses del empleado. Un sistema de autoevaluación de la remuneración bien diseñado y ejecutado no sólo permitirá a los contratistas federales cumplir los requisitos de la normativa federal en materia de discriminación positiva, sino que puede proporcionar al empresario una comprensión más profunda de cómo y por qué se paga a los empleados. La información obtenida de una autoevaluación de la remuneración puede proporcionar una valiosa perspectiva de la organización, al poner de manifiesto las políticas y los procedimientos, tanto formales como de facto, utilizados en el proceso de toma de decisiones en materia de remuneración.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
