Introducción
Según las regulaciones federales de acción afirmativa, los contratistas federales deben realizar una autoevaluación anual de la remuneración con respecto al género, la raza y el origen étnico. Aunque la autoevaluación es obligatoria, las normas de acción afirmativa publicadas prácticamente no han dicho nada sobre la metodología que deben utilizar los contratistas federales para realizar esta autoevaluación anual. Esto cambió en junio de 2006, cuando la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó su documento final sobre el examen de las prácticas de remuneración de los contratistas federales en lo que respecta al género, la raza y el origen étnico.
En estas directrices de autoevaluación, la OFCCP describe un método de análisis que los contratistas pueden seguir para cumplir con la normativa y que se centra en cinco «normas»:
1. La autoevaluación debe basarse en «grupos de empleados en situaciones similares» (SSEG, por sus siglas en inglés)
2. El empleador debe realizar un esfuerzo razonable para crear SSEG lo suficientemente grandes como para permitir un análisis estadístico significativo
3. El empleador debe realizar anualmente algún tipo de análisis estadístico del sistema de remuneración
4. El empleador debe investigar cualquier disparidad estadísticamente significativa en la remuneración (definida como dos o más desviaciones estándar) y proporcionar las soluciones adecuadas
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5. El empleador debe crear y conservar simultáneamente los datos requeridos y ponerlos a disposición de la OFCCP durante una revisión de cumplimiento.
El método de análisis descrito para los contratistas es esencialmente el mismo método de análisis que utilizará la propia OFCCP para emitir conclusiones sobre las denuncias de discriminación salarial. La OFCCP emitirá una conclusión de discriminación salarial si el análisis de regresión múltiple revela disparidades estadísticamente significativas en la remuneración de empleados en situaciones similares, y si las pruebas estadísticas se ven respaldadas por pruebas anecdóticas de discriminación salarial.
Dado que la propia OFCCP seguirá este método de análisis, tiene sentido que los contratistas federales elaboren su programa de autoevaluación de la remuneración basándose en estas mismas cinco normas. Para diseñar un programa de este tipo, es necesario comprender en profundidad las normas.
Cabe señalar desde el principio que un programa de autoevaluación debe diseñarse y aplicarse en colaboración con los asesores jurídicos internos y externos de la empresa. Hay una serie de cuestiones relacionadas con la confidencialidad, la relación entre abogado y cliente y otros privilegios que deben tenerse en cuenta. Los asesores jurídicos deben participar en todo el proceso de autoevaluación para proteger los intereses del empleador y de los empleados.
Norma n.º 1: Agrupaciones de empleados en situaciones similares
No existen reglas definitivas para crear grupos de empleados en situaciones similares (SSEG, por sus siglas en inglés); la OFCCP propuso la siguiente definición: «Grupos de empleados que realizan trabajos similares y ocupan puestos con niveles de responsabilidad similares y que requieren habilidades y cualificaciones similares».
La OFCCP señala que también deben tenerse en cuenta otros «factores pertinentes» en la formación de los SSEG:
... de lo contrario, los empleados que se encuentran en situaciones similares pueden recibir remuneraciones diferentes por diversas razones: trabajan en departamentos u otras divisiones funcionales de la organización con presupuestos diferentes o distintos niveles de importancia para la empresa; están sujetos a diferentes planes de remuneración, como planes de remuneración por equipos o planes de remuneración basados en incentivos; se les paga de forma diferente, por ejemplo, por horas, por salario o mediante comisiones por ventas; algunos están cubiertos por escalas salariales establecidas mediante negociación colectiva, mientras que otros no; tienen diferentes situaciones laborales, como a tiempo completo o a tiempo parcial.
Además de los mencionados anteriormente, otros «factores pertinentes» pueden incluir la geografía (u otra medida de ubicación) y la unidad de negocio o departamento. Si se aplican ajustes por localidad o por coste de la vida a los empleados que trabajan en determinadas ubicaciones geográficas, esta información debe incorporarse a la construcción del SSEG. Del mismo modo, los presupuestos de nóminas pueden variar según la unidad de negocio o el departamento. Esto, a su vez, puede dar lugar a diferencias en la remuneración entre empleados que aparentemente realizan las mismas tareas con títulos y responsabilidades funcionales similares.
Para que la autoevaluación genere resultados significativos, es importante que la remuneración de cada empleado se evalúe en comparación con el grupo de pares adecuado. Por ejemplo, no sería adecuado comparar la remuneración del director general de la organización con la remuneración del personal de apoyo administrativo del director general. Es de esperar que existan grandes diferencias en la remuneración entre estos dos grupos, ya que tienen diferentes niveles de responsabilidad, cumplen diferentes funciones dentro de la organización, etc.
Cabe señalar que, en caso de investigación, la OFCCP examinará la forma en que se han construido los SSEG. En concreto, la OFCCP revisará las descripciones de los puestos de trabajo, el trabajo real realizado por los empleados, los niveles de responsabilidad asociados a cada puesto, así como las habilidades, capacidades y cualificaciones de los empleados. También se podrán realizar entrevistas con empleados y directivos. La OFCCP se reserva el derecho de tomar la decisión final sobre si los empleados de un mismo SSEG, tal y como lo ha establecido el empleador, se encuentran realmente en «situaciones similares».
Norma n.º 2: Los grupos de empleados en situaciones similares (SSEG) deben ser lo suficientemente grandes como para permitir un análisis estadístico significativo.
En la creación de SSEG, los empleadores también deben tener en cuenta el número de empleados que se agrupan. Si bien no sería adecuado colocar al director ejecutivo y al personal administrativo de apoyo del director ejecutivo en el mismo SSEG, tampoco sería adecuado colocar a cada empleado de la organización en su propio SSEG. Los SSEG deben ser «lo suficientemente grandes» como para poder realizar un análisis estadístico significativo.
La definición de «suficientemente grande» es algo subjetiva. Como mínimo, debe haber más individuos estudiados que factores explicativos. Si hay más factores explicativos que individuos estudiados, el «efecto» de cada factor explicativo no se puede calcular mediante el análisis de regresión múltiple.
Suponiendo que el tamaño del SSEG cumple con este umbral mínimo para el análisis de regresión, determinar si el SSEG es «lo suficientemente grande» se convierte en una cuestión de criterio. Aunque no existen reglas definitivas, la OFCCP ofrece la siguiente orientación sobre este tema:
«... Los SSEG deben contener al menos 30 empleados y al menos 5 empleados por cada grupo de comparación (es decir, mujeres/hombres, minorías/no minorías...».
La OFCCP reconoce que no todos los empleados pueden ser incluidos adecuadamente en un SSEG. Las directrices indican que estas personas deben ser excluidas del análisis estadístico y que su remuneración debe analizarse mediante métodos no estadísticos (como el análisis de la media o la mediana).
Sin embargo, la OFCCP advierte que los análisis estadísticos que abarquen menos del 70 % de la plantilla de la organización estarán sujetos a un «minucioso escrutinio».
La creación de SSEG es uno de los componentes más importantes de la autoevaluación de la remuneración. Los errores en las agrupaciones pueden invalidar los resultados generados por la autoevaluación. Además, los SSEG creados sirven para plasmar la visión que tiene la organización de sus empleados y las funciones que desempeñan. El asesor jurídico debe participar en el proceso de autoevaluación desde el principio para asesorar sobre cuestiones de privilegio, producto del trabajo, descubrimiento, etc., con el fin de garantizar la protección de los intereses tanto del empleador como del empleado.
Norma n.º 3: Análisis estadístico anual del sistema de remuneración de la organización.
Las directrices oficiales indican que el modelo estadístico utilizado debe incorporar factores legítimos que expliquen las diferencias salariales dentro de los SSEG. Estos factores explicativos suelen incluir medidas como la antigüedad en el servicio, el tiempo en el puesto de trabajo, la experiencia relevante en empleos anteriores, la formación y las certificaciones, y la ubicación. En conjunto, los economistas laborales y los estadísticos se refieren a estos factores como «factores diferenciales».
Algunos factores marginales serán fácilmente medibles, por ejemplo, la antigüedad en la empresa, mientras que otros serán más difíciles de cuantificar. Si un factor que se cree que afecta a la remuneración es difícil de cuantificar, se puede utilizar una variable sustitutiva. Una buena variable sustitutiva es aquella que se puede medir fácilmente y que está muy correlacionada con el factor determinante al que sustituye. Se debe tener cuidado al seleccionar y utilizar variables sustitutivas, ya que es posible que no reflejen fielmente lo que se pretende medir.
Por ejemplo, la edad en el momento de la contratación se utiliza a veces como indicador de la experiencia previa relevante cuando no se dispone de información sobre empleos anteriores. La edad en el momento de la contratación es fácil de medir, ya que la fecha de contratación y la fecha de nacimiento suelen figurar en las bases de datos de recursos humanos. Cabría esperar que la edad en el momento de la contratación estuviera en cierta medida correlacionada con la experiencia previa; los trabajadores «mayores» suelen tener más experiencia previa que los «más jóvenes». Sin embargo, es posible que la edad en el momento de la contratación no refleje la experiencia laboral previa relevante. Además, la edad en el momento de la contratación no tiene en cuenta los periodos de ausencia del mercado laboral por motivos como enfermedad, educación, razones personales, etc. El uso de la edad en el momento de la contratación puede introducir un sesgo de género en el modelo, ya que las mujeres suelen experimentar una mayor ausencia del mercado laboral que los hombres debido a la maternidad y la crianza de los hijos. Por lo tanto, el uso de la edad en el momento de la contratación puede exagerar la verdadera experiencia previa relevante de algunas personas.
La herramienta estadística que se suele seleccionar para el análisis es el análisis de regresión múltiple. El análisis de regresión múltiple es una de las técnicas estadísticas preferidas porque los cálculos que implica son relativamente sencillos, la interpretación de los «efectos» estimados del género o la raza es directa y toda la estructura de remuneración se puede expresar con una sola ecuación.
La ventaja del análisis de regresión múltiple es que esta técnica estima los efectos de cada factor sin tener en cuenta los demás factores del modelo. En otras palabras, permite estimar cuántos dólares más de remuneración se esperaría que recibiera una persona si tuviera un año más de antigüedad en el servicio, manteniendo constantes todos los demás factores (como el tiempo en el puesto de trabajo, la educación, etc.). Esto permite separar los efectos y examinarlos individualmente.
Al revisar y evaluar los resultados del análisis de regresión múltiple, es importante tener en cuenta dos cuestiones: (1) la significación práctica y (2) la significación estadística. La significación práctica se refiere a la magnitud del efecto estimado sobre (en este caso) la remuneración. Se dice que un efecto estimado tiene significación práctica si es «lo suficientemente grande como para ser relevante». La significación estadística se refiere a si el efecto observado es el resultado probable de un proceso neutral en cuanto al género o la raza. A diferencia de la importancia práctica, existe una «regla» generalmente aceptada para determinar si un efecto es estadísticamente significativo. Se dice que un resultado observado es estadísticamente significativo si la probabilidad (o posibilidad) de ese resultado es «suficientemente pequeña» como para que sea improbable que se produzca en un proceso neutral en cuanto a género o raza. La definición comúnmente aceptada de «suficientemente pequeña» es del 5 %, lo que equivale aproximadamente a 2 unidades de desviación estándar.
Las directrices indican que los contratistas con 500 o más empleados deben utilizar el análisis de regresión múltiple. Sin embargo, dadas las ventajas del análisis de regresión múltiple, los empleadores con menos de 500 empleados deberían considerar el uso de esta técnica en su autoevaluación de la remuneración.
Norma n.º 4: la investigación de las disparidades estadísticamente significativas y las soluciones a dichas disparidades.
Según las directrices, cualquier disparidad estadísticamente significativa (es decir, disparidades de dos o más desviaciones estándar) debe investigarse y deben proporcionarse las soluciones adecuadas. Esta directriz tiene tanto un componente concreto (dos o más unidades de desviación estándar) como componentes más subjetivos (investigación y solución).
Se considera que una disparidad salarial observada es «estadísticamente significativa» si es improbable que dicha diferencia se haya producido en un proceso neutral en cuanto a género o raza. La regla general que se utiliza para definir «improbable» es de dos o más unidades de desviación estándar. Una disparidad de dos desviaciones estándar significa que, en un muestreo repetido, se producirá una disparidad del tamaño observado aproximadamente en el 5 % de los casos.
Cabe señalar que, desde una perspectiva estadística, cualquier disparidad que no sea estadísticamente significativa no difiere de una disparidad cero. Es decir, no podemos afirmar que la disparidad no se produzca por casualidad, y no se puede inferir que exista discriminación.
Suponiendo que se observen disparidades estadísticamente significativas, las directrices proporcionan al empleador flexibilidad para estructurar sus métodos de investigación y las soluciones adecuadas. Independientemente de cómo el empleador decida investigar y remediar las disparidades estadísticamente significativas, es imperativo que la investigación preceda a la reparación. Puede darse el caso de que la investigación revele un «factor diferencial» u otro factor legítimo que no se haya tenido en cuenta en el modelo estadístico original, pero que, no obstante, explique la variación en la remuneración. Estos factores, si existen, deben identificarse y tenerse en cuenta antes de introducir cualquier cambio en la remuneración.
La forma de investigar varía entre los empleadores y depende en cierta medida del tipo de datos sobre los empleados de que disponga el empleador. Un punto de partida habitual para la investigación son las entrevistas y conversaciones con los directivos. En algunos casos, estas conversaciones sacarán a la luz factores legítimos adicionales que no se incluyeron inicialmente en el análisis. Si el empleador dispone de información sobre estos factores, se puede volver a estimar el modelo incorporando dichos factores y comparar los resultados de los dos modelos. Si el empleador no dispone de información sobre estos factores, estas conversaciones pueden servir de impulso para comenzar a recopilar los datos necesarios.
Aunque por lo general se considera una «buena práctica» contar con asesoramiento jurídico en el proceso de seguimiento, cualquier medida correctiva solo debe llevarse a cabo bajo la supervisión de un asesor jurídico. Las implicaciones de aplicar medidas correctivas son significativas, y el asesor jurídico es la persona más indicada para comprender estas implicaciones y asesorar a la organización sobre las medidas correctivas adecuadas y su aplicación.
Norma n.º 5: creación y conservación simultáneas de los datos requeridos.
Las directrices exigen que todos los datos utilizados en la autoevaluación se conserven durante un período de dos años a partir de la fecha del análisis. Entre los datos que deben conservarse se incluyen, por ejemplo:
• Documentación y justificación de la construcción del SSEG
• Documentación relativa a la estructura y la forma del análisis estadístico
• Datos utilizados en el análisis estadístico
• Resultados del análisis estadístico
• Empleados excluidos del análisis estadístico y motivos de la exclusión
• Datos y documentos utilizados en el análisis no estadístico
• Resultados del análisis no estadístico
• Documentación del seguimiento de cualquier disparidad estadísticamente significativa
• documentación de las conclusiones alcanzadas a partir del seguimiento
• documentación de cualquier ajuste salarial realizado para remediar cualquier disparidad en la remuneración
Una vez más, cabe señalar que es imprescindible contar con la participación de un asesor jurídico. El asesor jurídico podrá ayudar en la conservación de documentos y datos, así como proporcionar una valiosa orientación sobre cuestiones relacionadas con los productos del trabajo, el privilegio y la posibilidad de descubrimiento.
Conclusión
Las cinco normas esbozadas por la OFCCP sirven como base sólida sobre la que construir un sistema de autoevaluación de la remuneración. Al diseñar dicho sistema, se debe contar con la participación de un asesor jurídico desde el inicio del proceso para proteger los intereses del empleador y los del empleado. Un sistema de autoevaluación de la remuneración bien diseñado y ejecutado no solo permitirá a los contratistas federales cumplir los requisitos de la normativa federal sobre acción afirmativa, sino que también proporcionará al empleador una comprensión más profunda de cómo y por qué se remunera a los empleados. La información obtenida de una autoevaluación de la remuneración puede proporcionar una valiosa perspectiva de la organización, arrojando luz sobre las políticas y procedimientos, tanto formales como de facto, utilizados en el proceso de toma de decisiones sobre la remuneración.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
