"Cuando Gregor Samsa despertó una mañana de sueños inquietantes, se encontró convertido" (Fox: espera, espera) "en una alimaña monstruosa".

NOTA: Esta es mi última columna para Local JobNetwork™. Ha sido un privilegio especial y entrañable compartir mis reflexiones sobre el cumplimiento de la OFCCP con ustedes a través de la LJN. Lynn Molitor y su equipo en LJN han sido muy buenos por haber concebido este canal de comunicación, por haberme invitado a participar y por haber editado y publicado tan cuidadosamente mi columna durante los dos últimos años. Les deseo lo mejor. Gracias...John

La frase anterior es el comienzo de la novela de Franz Kafka de 1915 "Die Verwandlung" (traducida habitualmente como "La metamorfosis"). Aunque los críticos literarios suelen considerar "Die Verwandlung" como una de las mejores obras de ficción del siglo XX, también sirve como alegoría adecuada y vehículo educativo que nos ayuda a comprender la transformación de las obligaciones de cumplimiento en curso en la OFCCP. Aunque la aparente transformación de la noche a la mañana de Gregor en una "alimaña monstruosa" es sin duda el tema central, el título de Kafka para su famosa novela invita al lector a considerar todas las demás formas en que Gregor y los demás personajes se transforman en el transcurso de la historia.

Cómo responder a todas y cada una de las preguntas sobre los reglamentos y requisitos de la OFCCP: La regla Vasvary/Copus/Janofsky

Pero antes, una primera lección crucial sobre cómo responder a preguntas (cualquier pregunta) sobre el cumplimiento de la OFCCP. Frau Vasvary, mi profesora de alemán de 9º curso, entró en clase una mañana de niebla en Monterey, California, y cambió mi vida para siempre. Antes incluso de llegar a su pupitre, Frau Vasvary empezó a darnos instrucciones a mis 14 compañeros y a mí, en su muy correcto "Hoch Deutsch" (alto alemán formal), de que empezáramos inmediatamente a traducir Die Verwandlung de Kafka y de que no consultáramos ninguna traducción del alemán al inglés para ayudarnos a entender el torturado y difícil escrito de Kafka. "Pierde algo en la traducción del alemán al inglés", entonó Frau Vasvary con voz claramente agitada y despectiva mientras nos advertía que no aceptáramos traducciones que no fueran las nuestras. Quería asegurar la transmisión del significado completo de Kafka sin dilución, distorsión o error: "Tenéis que leerlo vosotros mismos", nos dijo. Frau Vasvary había sido Directora del Departamento de Alemán de la Universidad de Heidelberg, el departamento de alemán más importante del mundo. Siempre fue directiva, por no decir imperiosa. Muchos de nosotros pensamos que aquella mañana Frau Vasvary estaba siendo demasiado prescriptiva y cauta. Pero ella siempre tenía razón en todo, así que todos obedecíamos... excepto yo, que decidí echar un vistazo a una traducción bien considerada para ver si se apartaba de mi traducción. Y resultó que Frau Vasvary tenía toda la razón... leer la interpretación de otra persona no era del todo correcto. Había algo que se perdía cuando uno volvía la vista a las sabrosas palabras y frases originales que Kafka había construido con tanto cuidado.

Leer el texto y las normas originales fue una lección que me llevé a la facultad de Derecho, donde me di cuenta rápidamente de que NUNCA debía leer resúmenes de leyes, reglamentos o incluso decisiones judiciales. Hay que leerlos todos en su totalidad, a partir del texto original. (También descubrí que mi primer mentor al salir de la facultad de Derecho, David Copus, tenía la misma formación rigurosa. Aunque le aseguraba ritualmente que los resúmenes de casos que le proporcionaba en nuestro bufete eran precisos, me di cuenta de que siempre sacaba la decisión del caso y la leía por sí mismo. Aunque al principio eso hirió mis sentimientos, pronto me di cuenta de que él también, como Frau Vasvary, era un profesional consumado y riguroso).

15 años después, volví a recordar la importante lección de Frau Vasvary cuando entré en la oficina satélite de Paul, Hastings, Janofsky & Walker en Santa Mónica, de visita desde la oficina de Washington, D.C., donde acababa de ayudar a fundar el Grupo de Trabajo y Empleo. Para mi sorpresa, encontré al entonces más famoso abogado laboralista del país, Leonard Janofsky, socio de PHJ&W, de pie, con abrigo y corbata, en la biblioteca de la entrada principal. Leonard tenía en una mano un informe de un caso federal y en la otra un escrito. Leonard me llamó, me saludó y cuando le pregunté qué podía estar haciendo en la biblioteca, me puso el libro y el escrito en las manos y me pidió que leyera el pasaje de la decisión del caso que le interesaba. Luego me pidió que le dijera si el escrito describía correctamente la decisión. Le dije que el escrito se había perdido un poco en la traducción de la decisión del caso. "Exactamente lo que pienso", dijo Leonard levantando demostrativamente su voz, que por lo demás era suave. "Alguien de aquí tiene que leer lo que escriben estos jóvenes abogados y asegurarse de que es correcto". Le sugerí a Leonard que los jóvenes abogados de nuestro bufete tenían mucha suerte de contar con el respaldo del fundador del bufete, de un abogado de Harvard que se había graduado entre los primeros de su promoción, del antiguo presidente nacional del Comité de Trabajo y Empleo de la American Bar Association y del antiguo presidente de la American Bar Association". Leonard era todas esas cosas, y más, y tenía 75 años durante esa conversación. Estaba "jubilado" desde los 65 años, de acuerdo con las normas del bufete que él mismo estableció. Leonard concluyó nuestro breve encuentro casual diciendo: "Es muy divertido. Nunca dejas de aprender". Leonard era un abogado laboralista inspirado y una inspiración para todos los abogados.

Para responder a cualquier pregunta de la OFCCP, siempre empiezo por el texto preciso de la ley, el reglamento y/o la decisión jurisprudencial en cuestión que establece el requisito o describe los permisos y restricciones del contratista. Sigo la regla Vasvary/Copus/Janofsky: lea usted mismo el conjunto de normas básicas, en el texto original. (Por cierto, Leonard aprendió a leer y escribir en español, portugués y ruso para poder realizar más eficazmente su trabajo jurídico en esos países. Tradujo la legislación laboral brasileña del portugués al inglés para uso de nuestro bufete. Vaya, él y Vasvary estaban cortados por el mismo patrón). Cada semana veo muchos blogs sobre la OFCCP de bufetes de abogados y proveedores de RRHH que suelen estar muy bien escritos y que tienen mucho sentido común... excepto que hay muchos que simplemente se equivocan en la respuesta a la pregunta que pretenden responder. Y, por lo general el culpable es que no siguieron el imperioso mandato de Frau Vasvary: "Tienes que leerlo por ti mismo". "Se pierde algo en la traducción...". El sentido común es bueno, pero los estatutos y reglamentos y las decisiones jurisprudenciales son muy específicos y pueden seguir o no un camino lógico o de sentido común.

Consejo práctico: Empiece por buscar y leer el texto exacto de la ley o reglamento que se refiera a su asunto.(Consejo práctico: Además, no confíe en su memoria ... especialmente con la avalancha de nuevos y detallados reglamentos OFCCP 503 y VEVRAA. Cada vez que recupero y leo un pasaje de estas nuevas Reglas Finales (pero aún no legalmente efectivas) de la OFCCP, es como si viera nuevas palabras que juraría que no estaban allí ayer cuando leí por última vez el mismo pasaje. Fuente de la autoridad legal o reglamentaria para todas y cada una de las conclusiones que saque. Cuidado con Internet ahora mismo: a menudo está lleno de consejos erróneos, pobres y/o incompletos. Se obtiene lo que se paga).

Gregor era un vendedor normal y corriente que un día se despertó convertido en un escarabajo gigante.

Volvamos a Die Verwandlung. Saqué mi ejemplar de Die Verwandlung y empecé a leerlo en clase con mis compañeros poco después de que Frau Vasvary nos encargara empezar a leer aquella brumosa mañana. Era tan interesante que ese mismo día almorcé rápidamente y seguí leyendo en el tiempo extra que me proporcionaba engullir el bocadillo. El libro era tan interesante que incluso interrumpí el entrenamiento de fútbol de aquella tarde para poder sumergirme una hora más en el cada vez más grotesco, oscuro y complicado mundo de Kafka.

Descubrí que Die Verwandlung trataba de un vendedor llamado Gregor que se despertaba una mañana y se encontraba transformado... convertido en un insecto grande y grotesco... una criatura despreciable y fea parecida a una alimaña... como un escarabajo expuesto a material radiactivo que ha crecido más que los humanos. Gregor se vuelve tan irritante para su familia que no pueden soportarlo. La familia de Gregor se esfuerza por adaptarse a su nueva y grotesca forma, pero les resulta casi imposible. Sus pruebas y tribulaciones tratando de adaptarse a Gregor, tal y como ha cambiado, consumen el libro, y a ti, lector. Y una de las tentadoras preguntas que quedan sin respuesta es si la transformación fue repentina, o si se había estado cociendo a fuego lento durante mucho tiempo y de repente salió a la luz. También se plantea la inquietante cuestión de si Gregor, en realidad, nunca había cambiado en absoluto, sino que tal vez sólo el mundo y el entorno que le rodeaban habían modificado su percepción de aquello que creía conocer como real.

La Metamorfosis es, por supuesto, una metáfora de los cambios que constantemente sacuden a las personas y a nuestra sociedad. Habiendo dicho durante mucho tiempo, por ejemplo, que "lo único constante en la OFCCP es el cambio", he observado a lo largo de los años que los cambios en la OFCCP suelen parecer grotescos al principio... como Gregor transformado. Con el tiempo, nosotros, como contratistas federales, tratamos de acomodarnos a los cambios y nos acostumbramos rápidamente a la mayoría de ellos... pero no a todos... como ocurrió con la familia de Gregor. Y al igual que la familia de Gregor, los contratistas federales no se han sentido cómodos con la transformación de la OFCCP en una especie de grotesca agencia sistémica de "derechos civiles" contra la discriminación. Como ya he escrito anteriormente, en los aproximadamente 35 años que llevo ejerciendo la abogacía de la OFCCP nunca he observado que la comunidad de contratistas federales esté tan en desacuerdo con la OFCCP como en la actualidad. Al igual que la familia de Gregor, los contratistas federales están tratando de sentirse cómodos y adaptarse a la nueva condición de la OFCCP como investigador y fiscal de la discriminación sistémica. Pero es una tarea difícil, como descubrió la familia de Gregor cuando también ellos intentaron adaptarse a lo que percibían como una alimaña grande, intrusiva y aterradora.

LA OFCCP NECESITA TRANSFORMARSE EN UN BUFETE DE ABOGADOS DEMANDANTES EN MATERIA DE DERECHOS CIVILES SI QUIERE LLEVAR A CABO DE FORMA EFICIENTE Y EFICAZ SU NUEVA MISIÓN DE GARANTE SISTÉMICO DE LA NO DISCRIMINACIÓN

Hoy pienso de otro modo en Die Verwandlung de Kafka en relación con la OFCCP. Esto se debe a que, al igual que el protagonista de Kafka, Gregor, la OFCCP necesita experimentar un cambio central, radical y fundamental: una transformación completa dado su cambio de dirección. La OFCCP ha pasado de ser una agencia federal de contratación que promovía la reducción de los precios públicos de bienes y servicios exigiendo a los contratistas federales que aplicaran la "discriminación positiva" (inicialmente de forma exclusiva, en los años sesenta y setenta) y, posteriormente, de forma lenta pero segura, se ha convertido en una "agencia de derechos civiles" de no discriminación sistémica a partir de finales de los años setenta y principios de los ochenta.

He expresado este sentimiento a varios directores de la OFCCP a lo largo de las décadas, que me han mirado con los ojos muy abiertos como si acabara de hacerles una sugerencia chocante e inapropiada. Mi sugerencia ha sido que si los Directores modernos de la OFCCP están realmente dedicados a convertir y hacer que la OFCCP se convierta en una agencia sistémica de derechos civiles (como todos ellos están tan dedicados, desde Carter a Bush (padre e hijo) a Clinton y ahora Obama) que también tienen que cambiar la arquitectura básica y el diseño de la OFCCP - la OFCCP necesita someterse, en otras palabras, a una transformación completa. La OFCCP tiene que cambiar su diseño y estructura básicos, ya que la agencia se construyó con un chasis diferente diseñado para un viaje diferente al que ahora está embarcada... en resumen, la OFCCP se construyó para una misión de Acción Afirmativa. Esta es la razón por la que los contratistas federales están tan hartos de la OFCCP hoy en día, ya que se ha transformado en un investigador / perseguidor de la discriminación sistémica, pero todavía opera desde su diseño y arquitectura de Acción Afirmativa. Herramienta equivocada para el trabajo. No se utiliza un turismo de dos puertas para transportar madera pesada: se utiliza un camión grande y robusto de plataforma larga con equipamiento especializado, como una suspensión de alta resistencia, un motor potente y neumáticos grandes.

Tal vez usted responda como me han respondido varios directores de la OFCCP: "¿Pero qué pasa con la EEOC? Lo está haciendo muy bien, ¿no es así, con los mismos Oficiales de Cumplimiento de asignación general que siempre ha tenido?". Y MI RESPUESTA ES SIEMPRE: "Pero la EEOC no lleva a cabo investigaciones y enjuiciamientos por discriminación sistémica, por regla general". Más bien, la EEOC investiga acusaciones individuales discretas -casi exclusivamente- que SIEMPRE son limitadas porque se circunscriben a las cuatro esquinas de la Acusación... y de las cuales el 80% históricamente y actualmente carecen de causa probable para creer que se ha producido una violación de uno de los estatutos que la EEOC investiga/enjuicia. El expediente de denuncia de la EEOC es bastante discreto, estrecho, limitado y está poblado de investigaciones y análisis menos complejos, en general, que las revisiones de cumplimiento que la OFCCP lleva a cabo todos los días en todas las oficinas de distrito o de zona de la OFCCP. Yo añadiría que la EEOC está intentando ahora imitar a la OFCCP y entrar tardíamente en el ámbito de la discriminación colectiva y sistémica... especialmente en los casos de imposibilidad de contratación. Y, como se ha visto recientemente, la EEOC -incluso utilizando abogados para llevar estos casos ante los tribunales federales- ha tenido terribles problemas y ha sido sancionada económicamente y a menudo expulsada de los tribunales. Por cierto, no creo que sea justo decir que el intento de transición de la EEOC a la discriminación sistémica haya sido un fracaso. Sin embargo, creo que es muy justo decir que la aventura de la EEOC ha estado plagada de problemas hasta la fecha y que su futuro en el negocio de la discriminación sistémica es muy cuestionable. Si yo fuera el Consejero General de la EEOC, probablemente decidiría "dedicarme a lo mío", que para la EEOC son las demandas individuales por discriminación por discapacidad, que sistemáticamente dan lugar a grandes acuerdos y sentencias judiciales y veredictos del jurado. En todo caso, la EEOC es la prueba de que intentar investigar la discriminación sistémica es a la vez complejo y difícil, incluso antes de llegar a las investigaciones por discriminación indemnizatoria. (Por cierto: ¿por qué compran los contratistas federales programas informáticos de análisis de la remuneración? ¿Lo ha comprado la EEOC? ¿Lo ha comprado la OFCCP? No. Saben que los programas informáticos de retractilado no analizan eficazmente la retribución. Estas herramientas de software son meros "chupetes" diseñados para tranquilizarle y hacerle creer que está obteniendo algo por todo su trabajo "chupando de los datos". Se necesitan análisis de regresión y doctores en economía laboral para realizar verdaderos análisis sistémicos de la compensación por discriminación de clase. ¿A quién está contratando la OFCCP y en quién está delegando todos los análisis de compensación? Economistas laborales. ¿Utilizan software de retractilado? No. ¿Compra la OFCCP programas informáticos para que sus OC analicen las indemnizaciones? No. Piense en ello).

En concreto, los Oficiales de Cumplimiento de la OFCCP, los Subdirectores de Distrito y los Directores de Distrito simplemente no están cualificados, suficientemente formados o equipados para llevar a cabo investigaciones o análisis sistémicos de no discriminación. No se trata de que los CO de la OFCCP carezcan de la inteligencia suficiente para realizar tareas de discriminación o sean empleados poco motivados. Más bien, son las personas equivocadas para la misión de discriminación sistémica. La Administración Bush (hijo) y ahora la Administración Obama han reconocido tácitamente por fin esta realidad, aunque no quieren hablar de ello públicamente por razones obvias. Charles James, Director de la OFCCP en la Administración Bush, se dio cuenta por primera vez de este error de arquitectura y diseño tras una larga cena en San Francisco en la que debatimos esta cuestión poco después de que asumiera el cargo. La prueba del teorema llegó varios años después, cuando Charles se cansó de darse cabezazos contra la pared tratando de formar a sus tropas de la OFCCP, sin resultado, y de convertir los recursos de la OFCCP en auditorías de discriminación sistémica. Aunque Charles incrementó las recaudaciones de atrasos de la OFCCP hasta niveles históricos, también se dio cuenta rápidamente de que los CO tenían buenas intenciones, pero no estaban preparados para luchar en auditorías sobre presunta discriminación ilegal. Como le gustaba decir a Charles, sus inspectores "iban a un tiroteo con un cuchillo".

La OFCCP inicia la "Era de la especialización"

Así, Charles (astutamente) comenzó la "era de la especialización" en la OFCCP de dos maneras diferentes. Hay que tener en cuenta que antes de Charles y de la Administración Bush (el hijo), los responsables de cumplimiento de la OFCCP eran "generalistas" y se encargaban de todas las actividades de investigación, desde el lado de la discriminación positiva hasta el lado de la no discriminación, desde la recopilación de datos hasta su organización y análisis, pasando por el diseño y la negociación de soluciones. Charles se dio cuenta de que los jefes de operaciones de la OFCCP estaban sobrepasados en lo que respecta a los análisis de la discriminación sistémica, por lo que inició la era de la especialización contratando en primer lugar a un grupo de doctores en Economía del Trabajo (aunque no pagó lo suficiente para atraer a un número suficiente de ellos o a algunos especialmente formados en análisis de la discriminación en el empleo). A continuación, Charles exigió a las oficinas de contratación que entregaran los datos de remuneración recopilados a los doctores para que los analizaran siempre que los datos del contratista no superaran algunas "pruebas desencadenantes" fáciles de aplicar (si no superaban la "prueba desencadenante", los datos eran lo suficientemente "interesantes" como para remitirlos a los doctores de la OFCCP para que los analizaran científicamente).

Lo segundo que hizo Charles fue empezar a desplazar los análisis de los CO de los casos de discriminación sistémica con los Procuradores Regionales (aprovechando conjuntos de habilidades más especializadas y abogados más altamente capacitados en el pensamiento analítico) para analizar silenciosamente, entre bastidores, los casos de incumplimiento de contratación de la OFCCP (la reclamación de "pan y mantequilla" de la OFCCP que comprende normalmente el 98% cada año de sus cobros de salarios atrasados). De este modo, los Solicitors iniciaron lo que yo llamo la "era del Mago de Oz", en la que "el SOL" movía silenciosamente los hilos desde detrás de una cortina opaca, mientras que los CO de la OFCCP seguían siendo la cara de la OFCCP ante los contratistas y fingían estar realizando los análisis y sacando las conclusiones. Como resultado, la presentación de quejas administrativas por parte de la Oficina del Procurador se desplomó a menos de una docena al año, ya que el equivalente a 1 tiempo completo, más o menos, de Procuradores Regionales que la OFCCP compraba cada año se desviaba a investigaciones de auditoría. En la Región del Pacífico, los Procuradores Regionales incluso empezaron a salir de su escondite en los últimos días de la Administración Bush y a presentarse en las reuniones de conciliación de la OFCCP junto con los CO y los Directores de Distrito de la OFCCP... pero los Procuradores siempre acababan dominando y dirigiendo esas reuniones.

Y entonces llegó Pat Shiu

Y entonces llegó Pat Shiu, y junto con Pam Coukos, las dos lideraron la carga de la discriminación en materia de compensación y lanzaron la arquitectura de la Administración Bush a una marcha superior: Pat y Pam desplazaron por completo a los CO como analistas de la discriminación retributiva e hicieron que los CO se convirtieran de facto en asistentes jurídicos. Ahora, los CO recopilan los datos sobre indemnizaciones, se aseguran de que estén completos, los organizan y los remiten discretamente a la División de Estadística y Tecnología (DST) de la Oficina Nacional de la OFCCP en Washington D.C. (ahora convertida y rebautizada como "SAU": Unidad de Análisis Estadístico, una "rama" de la División de Operaciones de Programas de la Oficina Nacional de la OFCCP en Washington D.C.). La SAU se encarga ahora de todos los análisis sistémicos o de clase, genera las preguntas que los CO presentan acríticamente al contratista y luego actúa como agente de reenvío a la SAU cuando el contratista responde. Los OC de las oficinas de distrito pueden realizar "análisis de cohortes" individuales... pero no análisis sistémicos para los que no tienen formación ni herramientas.

Si bien la OFCCP hizo todo esto en silencio, los contratistas pronto se dieron cuenta de ello, ya que los CO comenzaron a disculparse con los contratistas porque ya no tenían el control de sus auditorías de compensación, los Directores Regionales se disculparon con los contratistas porque habían perdido el control de esa parte de la auditoría en favor de Washington D.C. y los contratistas empezaron a perder la paciencia con los jefes de oficina, que sólo podían responder entre dientes a las preguntas de los contratistas en busca de aclaraciones sobre las nuevas solicitudes de datos de la OFCCP (que adoptaron la forma de numerosas "solicitudes de datos complementarios", como se las llegó a conocer, es decir, un flujo aparentemente interminable de interrogatorios escritos y solicitudes de documentos que la OFCCP enviaba o reenvía al contratista durante la auditoría documental en busca de datos más detallados). El número récord de SDR del que he oído hablar es actualmente de 38 solicitudes de documentos por correo electrónico, aunque ahora veo habitualmente entre 10 y 15 SDRS por auditoría... durante lo que los contratistas suelen llamar "las auditorías del infierno", ya que se prolongan sin cesar, normalmente durante 1-2 años, y muchas durante muchos años más. Mi bufete de abogados tiene ahora en su expediente de la OFCCP alrededor de media docena de auditorías que tienen más de cuatro años, con la pelota en el tejado de la OFCCP a menudo durante 3-6 meses en cada una de ellas).

La otra cosa que Pat y Pam hicieron fue aprovechar más la "confianza del cerebro": es decir, la Oficina del Procurador. Durante los últimos 18 meses, no es raro que Robert Beal, abogado, el Procurador de Derechos Civiles en la Región de Dallas (formalmente conocida como S.W.A.R.M. = Región Suroeste y Montañas Rocosas) se una a los Directores de Distrito de la OFCCP y a la Directora Regional Melissa Speer en las llamadas de conciliación de la OFCCP mucho antes de que se presenten las Quejas Administrativas y a veces incluso antes de que la OFCCP haya emitido una Notificación para Mostrar Causa. Del mismo modo, la abogada Channah Broyde, una abogada de derechos civiles muy experimentada a cargo del expediente de la OFCCP de la región de Atlanta, sale de vez en cuando de detrás de la cortina para ayudar a impulsar los casos sistémicos de la OFCCP que se han atascado o que plantean cuestiones sistémicas que la OFCCP no puede analizar adecuadamente. Los Procuradores Regionales de Chicago también participan con frecuencia en las auditorías, según informan habitualmente los CO de la OFCCP, aunque esos Procuradores Regionales siguen prefiriendo principalmente "esconderse detrás de la cortina del Mago" y no mostrarse al contratista hasta que está a punto de emitirse una muy rara Denuncia Administrativa. Sin embargo, su participación sigilosa en las auditorías de la OFCCP no significa que no estén ahí: simplemente prefieren estar al acecho como francotiradores ocultos a la vista por sus trajes camuflados de Ghilly. Mientras tanto, el número de denuncias administrativas de la OFCCP que la Oficina del Procurador ha presentado en todo el país se ha desplomado aún más recientemente a menos de cinco por año, ya que la OFCCP chupa con avidez estos recursos de los abogados en un número cada vez mayor de investigaciones de auditoría sistémica complejas y que consumen mucho tiempo. Mientras los activistas de los derechos civiles denuncian la casi inexistente presencia de la OFCCP en los litigios, la pregunta es: "¿Qué valoras y qué temes? Elegir... elegir bien es siempre objeto de controversia.

LA CONCLUSIÓN

El remate es doble:

1. LOS ANALISTAS ESPECIALIZADOS ESTÁN AHORA A LA ORDEN DEL DÍA EN OFCCP: Los contratistas verán, predigo, en los próximos meses y años como la OFCCP aleja cada vez más los análisis de discriminación de los CO generalistas y los acerca más a los economistas laborales y abogados especializados. (¿Cuál es la esperanza presupuestaria de la OFCCP para el actual Año Fiscal 2014 - parte del presupuesto federal sobre el que el Congreso ha estado luchando y que condujo al reciente CIERRE DEL GOBIERNO? 6 nuevos economistas laborales con doctorado: uno para cada una de las 6 regiones de la OFCCP - de nuevo desempolvando una vieja idea de la Administración Bush que se mostró muy prometedora para ayudar a la OFCCP a convertirse en una agencia de discriminación sistémica eficaz y de pleno derecho).

   Así pues, cuál es el consejo práctico: (1) escriba para los revisores que no puede ver y con los que no hablará; (2) aconseje a las partes interesadas de su empresa que sean pacientes. La OFCCP está tardando entre 1 y 2 años en realizar la mayoría de las auditorías, independientemente de los méritos de los datos. OFCCP está moliendo, por diseño intencional más profundamente y más finamente. Las auditorías de OFCCP, que ahora son rutinariamente largas, no indican que su empresa haya hecho algo mal, ni el largo tiempo de auditoría de OFCCP refleja una conclusión privada de OFCCP de que "este es un caso grande y problemático".

2. LA PENÚLTIMA TRANSFORMACIÓN FINAL DE OFCCP YA ESTÁ EN MARCHA: No será la Administración Obama (que ya tiene una agenda bastante completa y ambiciosa que está luchando por cumplir y que no cumplirá -se le acabará el tiempo antes de que se le acabe la ambición), sino que le corresponderá al próximo Director de la OFCCP después de Pat Shiu darse cuenta de que las medias tintas no funcionarán y que es necesaria una metamorfosis completa si la OFCCP quiere transformarse en la temida alimaña más grande que la vida -al estilo de la transformación de Gregor- para acosar e irritar a la comunidad de contratistas mediante investigaciones y procesamientos eficaces de discriminación sistémica. Lo que esa arquitectura debe parecer, he creído durante mucho tiempo y durante mucho tiempo dijo a los líderes OFCCP, es un chasis diseñado como el de un bufete de abogados de un demandante privado. Si la agencia se toma en serio la persecución de la discriminación sistémica, tiene que reconstruirse para parecerse a un bufete de abogados litigantes. La OFCCP debe convertir en abogados a las 3/4 partes de sus aproximadamente 750 responsables de cumplimiento y gerentes, colocarlos en seis centros regionales de litigios -uno en cada una de las seis regiones de la OFCCP- y utilizar a los restantes responsables de cumplimiento de la OFCCP como asistentes jurídicos para recopilar, clasificar y controlar la calidad de los datos y remitirlos a su abogado para que investigue, resuelva y/o procese los expedientes dignos de litigio.

   El contratista se deleitará y despreciará esta transformación. La comunidad de contratistas estará encantada con este cambio, puesto que ya no se verá acosada por numerosas solicitudes de datos irrelevantes y onerosas de la OFCCP que no llevan a ninguna parte. Los contratistas, predigo, también se verán aliviados de las numerosas y desafortunadas reclamaciones de discriminación "sin salida" que la OFCCP presenta en las auditorías cada año, para gran insatisfacción de los contratistas que saben que la OFCCP está en una expedición de pesca salvaje que no lleva a ninguna parte, mientras ellos construyen una estrategia para forzar la auditoría a la oficina del Procurador para utilizar el SOL como "freno" en la aventura de investigación mal informada y onerosa de la OFCCP. Sin embargo, la comunidad de contratistas, al igual que la familia de Gregor, despreciaría las investigaciones de la Oficina del Procurador sobre los contratistas federales como intrusiones de alimañas en su paz y tranquilidad. Dios nos libre si la OFCCP se convirtiera alguna vez en un investigador y fiscal eficaz y eficiente de la discriminación que los estatutos de la OFCCP declaran ilegal.

   Actualmente, la OFCCP de Obama critica sus herramientas de detección de la discriminación y las ha desechado una a una. (Así, en cuanto a la compensación, por ejemplo, esta Administración primero derrotó a la "prueba de activación" 5:30:10 de la Administración Bush para encontrar datos de compensación lo suficientemente interesantes como para enviarlos a los doctores de la Oficina Nacional de la OFCCP en el DST (ahora SAU) para su posterior revisión. A continuación, en junio de 2010, esta Administración instaló en secreto su propia prueba "gatillo" conocida como la prueba "2 o 2" (es decir, si había simplemente una diferencia en la compensación de 2.000 dólares o 2%, los CO enviaban los datos a la NO y los doctores sacaban sus análisis de regresión y se ponían a trabajar). A continuación, lamentando la falta de éxito en la búsqueda de la discriminación sistémica en materia de remuneración que, según esta Administración, existe por todas partes, la OFCCP arremetió contra la Administración Bush y afirmó que dos "Directrices" emitidas por el equipo de la OFCCP de Bush en 2006 (que no tenían fuerza vinculante ni efecto de ley) habían obstaculizado, no obstante, la capacidad de la OFCCP para investigar, encontrar y perseguir con éxito la discriminación en materia de remuneración. Una directriz se limitaba a decir que la OFCCP utilizaría las normas del Título VII. La otra Directriz (aunque risible, incluso aunque bienintencionada) ofrecía a los contratistas la posibilidad de evitar el envío de datos sobre remuneración en respuesta a la solicitud de datos sobre remuneración del apartado 11 de la OFCCP si el contratista accedía a enviar voluntariamente a la OFCCP un análisis de regresión completo, y si el contratista disponía de uno).

   Estas dos Directrices eran inocuas, pero la OFCCP declaró su libertad respecto a ellas y predijo que a partir de entonces se multiplicarían las demandas colectivas de indemnización. Cuando esto no ocurrió, la OFCCP descartó la prueba del "2 o 2", en otra Directiva secreta y en manuales secretos de formación sobre indemnizaciones, y anunció un enfoque "caso por caso". Esto es lo que a los altos funcionarios de la OFCCP les gusta llamar ahora un "enfoque matizado"... lo que significa que la OFCCP analiza la compensación de cualquier manera que le parezca razonable y útil. Los contratistas están indignados por este enfoque "matizado" caso por caso porque no pueden predecir su resultado. Sin embargo, los contratistas no deben sentirse molestos por esta evolución: es la respuesta correcta que exige la ley y es apropiada para una OFCCP en proceso de maduración que se está convirtiendo en un analista más sofisticado de los datos de compensación. Si quiere saber lo que la OFCCP va a encontrar cuando analice sus datos de compensación, lleve a cabo una revisión privada (con suerte privilegiada entre abogado y cliente) de sus sistemas de compensación utilizando primero las normas legales de la OFCCP y luego las normas del Título VII (las dos son diferentes, como explicamos en las sesiones informativas sobre acción afirmativa del National Employment Law Institute de octubre de este año (y del año pasado) en Chicago, Washington D.C., San Francisco y Austin). Ah, y asegúrese de no confundir estos análisis con las autoauditorías de compensación que los contratistas federales están obligados a hacer como parte de sus Planes anuales de Acción Afirmativa para Minorías y Mujeres de conformidad con el 41 CFR Sección 60-2.17 (b).

Y ahora, los Procuradores, a medida que se transforman en verdaderos investigadores de auditoría y analistas de casos de imposibilidad de contratación, están empezando a aprender su nuevo oficio y que necesitan examinar los códigos de disposición del contratista y realizar análisis estadísticos que eliminen las manifestaciones de interés de los análisis estadísticos de la OFCCP cuando el contratista haya identificado razones legítimas no discriminatorias para la aparente disparidad en las selecciones de nivel inicial. Esta es la progresión natural de la especialización y las metamorfosis que inició Charles James y que Pat Shiu está impulsando ahora con gran rapidez.

¿Y SI? ¿Y si... la razón por la que la OFCCP no puede encontrar la discriminación por compensación no es porque tienen las herramientas equivocadas - como esta Administración ha creído hasta la fecha - o lo que si no es que la compensación no existe de forma generalizada como la comunidad de contratistas cree ampliamente. ¿Y si la explicación de los míseros cobros de indemnizaciones retroactivas de la OFCCP es simplemente que la arquitectura de la agencia de la OFCCP ha sido errónea y sigue siéndolo? ¿Y si la compensación y la no promoción de la discriminación están realmente ahí fuera, pero la OFCCP ha enviado a los analistas equivocados al lugar de los hechos?

A este respecto, recuerdo una historia que David Copus me contó hace años. David fue el fundador y primer Director de la División de Discriminación Sistémica de la EEOC. Poco después -a la tierna edad de 29 años- fue el investigador y fiscal del mayor caso de derechos civiles de la historia: (EEOC contra AT&T)... el caso que integró a las mujeres en las oficinas y fábricas de Estados Unidos. AT&T era entonces el mayor empleador industrial del mundo, con más de 1,1 millones de empleados, de los cuales aproximadamente 125.000 eran reparadores de "Long Line". Los reparadores de Long Line eran 100% hombres... en 1973 (10 años después de que el Presidente Kennedy promulgara la Ley de Igualdad Salarial, 9 años después de que el Presidente Johnson promulgara el Título VII y 8 años después de que el Presidente Johnson promulgara la Orden Ejecutiva 11246). Por supuesto, Copus obligó a integrar la clasificación laboral de reparador de líneas largas como parte del enorme Decreto de Consentimiento que AT&T firmó en 1973. Mientras los equipos de conciliación luchaban con muchas cuestiones relacionadas con la inserción de mujeres en los diversos puestos de trabajo exclusivamente masculinos de AT&T y para insertar a hombres en la clasificación de "Operador", casi exclusivamente femenina, de aproximadamente 75.000 empleados, surgieron numerosos problemas persistentes relacionados con los equipos y la formación. En cuanto a las mujeres de la división de Líneas Largas, AT&T tuvo que encargar nueva ropa de trabajo en tallas mucho más pequeñas y apropiadas para las mujeres, y tuvo que diseñar y encargar especialmente nuevas botas de uña más pequeñas para que las mujeres pudieran subir a los postes telefónicos y a las altas torres telefónicas de acero que cruzaban la nación para hacer llegar las llamadas telefónicas a todos los hogares de Estados Unidos. Sin embargo, un problema de adaptación de las mujeres permaneció obstinado y esquivo durante meses en la mesa de negociación: cómo hacer posible que las mujeres, normalmente más bajas y menos fuertes físicamente, pudieran levantar, arrancar y transportar las largas y pesadas escaleras de madera a los lados de los camiones de reparación de teléfonos. Estas pesadas escaleras, fundamentales para el trabajo del equipo de reparación de Long Line, colgaban de dos ganchos soldados a los laterales del camión de reparación de AT&T, lejos del alcance de los niños. Las escaleras debían desmontarse mediante una elevación aérea de gran alcance de la pesada y difícil de manejar escalera. A continuación, el reparador arrastraba la escalera desmontada hasta el pie de los postes telefónicos para acceder a los pinchos metálicos clavados en los laterales de los postes telefónicos, muy por encima del suelo, para evitar que los niños treparan por los postes o torres y cayeran, muriendo o sufriendo lesiones graves. Los abogados trataron de resolver el "problema de la escalera" durante meses sin éxito... el día en que un ingeniero de AT&T pasó por casualidad por el departamento jurídico de AT&T, donde se estaban llevando a cabo negociaciones para llegar a un acuerdo, y se encontró accidentalmente con uno de los abogados de AT&T en el baño de hombres. Después de que el abogado le describiera el problema de la escalera que le estaba consumiendo, el ingeniero espetó inmediatamente: "Oh, yo puedo resolver ese problema". Increíblemente, el abogado preguntó cómo. El ingeniero respondió que lo único que tenía que hacer la empresa era soldar un tercer pincho de hangar en el lateral del camión de reparaciones (en medio de los otros dos pinchos), montar ese tercer pincho en un eslabón giratorio, hacer que la persona encargada de la reparación de la línea larga pusiera la escalera recta sobre un extremo (y no intentara levantar toda la escalera por encima de la cabeza con los brazos extendidos) y, a continuación, levantara la escalera unos 30 cm sobre la nueva tercera piqueta (central), y luego girara la escalera hasta colocarla en su sitio sobre las dos piquetas exteriores mientras la escalera colgaba su peso de la piqueta giratoria central...la forma en que todo el personal de reparación de AT&T Long Line monta y desmonta hoy en día sus todavía pesadas y voluminosas escaleras.

PUNCHLINE: Es importante tener los analistas adecuados en el trabajo... como primero Charles y ahora Pat han descubierto. (Los entrenadores de la NFL se dieron cuenta hace décadas de que necesitaban "Equipos Especiales" para manejar los saques de banda y los punt-returns. Los entrenadores de hockey han sabido durante siglos que necesitaban "Equipos Especiales" para los Power Plays con manos cortas y para los Shoot-outs). La OFCCP se está dando cuenta ahora de que, en un mundo de especialistas, ella también necesita especialistas: "pistolas en un tiroteo".

HASTA QUE LA OFCCP complete su transformación y convierta a sus abogados en investigadores y analistas, como hizo David Copus en 1973 con su equipo de ¿cuántos? (cuatro: él mismo, otro abogado, un investigador y un economista laboral), la OFCCP seguirá llevando a muchos contratistas en frustrantes, onerosos y embarazosos (para la agencia) paseos en trineo de datos que durarán varios años. Y, mientras tanto, el país se preguntará: ¿se trata de herramientas deficientes, de analistas deficientes, o simplemente ya no existe discriminación sistémica que la OFCCP pueda encontrar y curar?

En mi opinión, la cuestión no es si, sino simplemente cuando la OFCCP sustituye - EN SU TOTALIDAD - a los Oficiales de Cumplimiento como analistas de los hechos y la ley de discriminación (en los que, por cierto, ni siquiera están formados) Y la OFCCP COMPLETA SU TRANSFORMACIÓN. Entonces, ¿cuál es el Consejo Práctico: Los contratistas también necesitan orientarse más hacia la especialidad y necesitan empezar a convertir a su personal de Acción Afirmativa en abogados, o al menos hacer que los abogados formen parte del equipo, ya que todo se trata de la ley de discriminación en estos días en la OFCCP (con un guiño fugaz a las cuestiones de divulgación y listas de trabajo). Aprende a bailar con tu pareja de baile, y aprende los nuevos pasos de baile.

NOTA FINAL: Frau Vasvary tenía toda la razón y usted debería tenerla en cuenta: Lo primero que descubrí por error en muchas de las traducciones del alemán al inglés de Die Vanderlung fue el propio nombre de la novela, tal y como estaba traducido. Verwandlung significa realmente "transformación"... no "metamorfosis". Se podría pensar que las dos palabras significan lo mismo... así que para qué objetar. En realidad no significan lo mismo, y es una GRAN diferencia, creo yo, para entender el significado de Kafka - y también para entender el cambio que se está produciendo actualmente en la OFCCP.

La transformación es un cambio "exógeno". (En griego, "exo" significa fuera... de ahí viene la palabra "salida") y "gigomi" significa "llegar a ser"... ocurrir). Así pues, recordará de sus clases de biología y química que los cambios exógenos, por ejemplo, son aquellos impulsados por una implantación externa de nuevo material orgánico diferente de la célula huésped: cambio impulsado por fuerzas externas, si se quiere. Un cambio "endógeno", por el contrario, es una verdadera "metamorfosis": una célula que sigue sus instrucciones naturales precodificadas y su ciclo de mutación interno; de oruga a mariposa, por ejemplo.

Entonces, ¿cuál es el motor del cambio de la OFCCP? ¿Es "exógeno" o "endógeno", una "transformación" o una "metamorfosis"? (¡Caramba, es pecaminoso lo bien que se lo pasan los abogados con las palabras!) ¿Qué le ocurrió a Gregor en Die Verwandlung? La mayoría de los estudiosos han llegado a la conclusión de que Kafka comentaba la llegada de la industrialización -el comienzo de la era de la especialización y el fin de la era de los oficios y los gremios- y la influencia cada vez más aislante que la tecnología ejercía en la sociedad. (Avancemos rápidamente hasta hoy, a la era de los mensajes de texto, los correos electrónicos masivos y los "amigos" de Facebook). Así pues, eso es realmente presión externa que fuerza un cambio=cambio impulsado por factores exógenos. Gregor no se transformó debido a instrucciones precodificadas del ADN. Fue víctima de su entorno. (Ahora ves por qué los académicos han aclamado esta pequeña novela: es el fundamento, entre otras cosas, de la sociología criminal de que los criminales no son realmente responsables de sus actos... su entorno, su educación, su maltrato les llevó a transformarse y robar y matar y faltar al respeto a otras personas). Por cierto: ¡OFCCP es Gregor!

¡Que aproveche! Ha sido un placer escribir para ti. Ten cuidado ahí fuera. John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.