"Lorsque Gregor Samsa s'est réveillé un matin après avoir fait des rêves troublants, il s'est retrouvé transformé en une monstrueuse vermine" (Fox : attendez, attendez).

NOTE : Ceci est ma dernière chronique pour le Local JobNetwork™. J'ai eu le privilège de partager avec vous, par l'intermédiaire du LJN, mes réflexions sur le respect des règles de l'OFCCP. Lynn Molitor et son équipe du LJN ont été très gentils d'avoir conçu ce canal de communication, de m'avoir invité à participer et d'avoir si soigneusement édité et publié ma chronique au cours des deux dernières années. Je vous souhaite bonne chance ! Merci...John

La phrase d'ouverture ci-dessus est le début de la nouvelle "Die Verwandlung" de 1915 de Franz Kafka (généralement traduite par "La métamorphose"). Si les critiques littéraires considèrent généralement "Die Verwandlung" comme l'une des plus grandes œuvres de fiction du XXe siècle, elle sert également d'allégorie et de véhicule éducatif pour nous aider à comprendre la transformation des obligations de conformité en cours au sein de l'OFCCP. Si la transformation apparente de Gregor en une "vermine monstrueuse" du jour au lendemain est certainement au premier plan, le titre que Kafka donne à son célèbre roman invite le lecteur à considérer toutes les autres façons dont Gregor et les autres personnages sont transformés au cours de l'histoire.

Comment répondre à toutes les questions sur les réglementations et exigences de l'OFCCP : La règle Vasvary/Copus/Janofsky

Mais tout d'abord, une première leçon cruciale sur la manière de répondre aux questions (toutes les questions) concernant la conformité à l'OFCCP. Frau Vasvary, mon professeur d'allemand de 9e année, est entrée en classe par un matin brumeux à Monterey, en Californie, et a délibérément changé ma vie à jamais. Avant même de se rendre à son bureau, Frau Vasvary a commencé à nous instruire, mes 14 camarades de classe et moi, dans son très correct "Hoch Deutsch" (allemand élevé, formel), que nous devions immédiatement commencer à traduire Die Verwandlung de Kafka et que nous ne devions consulter aucune traduction de l'allemand vers l'anglais pour nous aider à comprendre l'écriture torturée et difficile de Kafka. "Il perd quelque chose dans la traduction de l'allemand à l'anglais", a entonné Frau Vasvary d'une voix clairement agitée et dédaigneuse, alors qu'elle nous avertissait de ne pas accepter d'autres traductions que les nôtres. Elle voulait s'assurer de la transmission du sens intégral de Kafka, sans dilution, distorsion ou erreur : "Vous devez le lire par vous-même", nous a dit Frau Vasvary. Mme Vasvary était auparavant présidente du département d'allemand de l'université de Heidelberg, le plus grand département d'allemand au monde. Elle était toujours directive, voire impérieuse. Ce matin-là, nous avons été nombreux à penser que Mme Vasvary était tout simplement trop normative et trop prudente. Mais comme elle avait toujours raison sur tout, nous avons tous obéi... sauf que j'ai finalement décidé de jeter un coup d'œil à une traduction très appréciée pour voir si elle s'écartait de ma traduction. Et il s'est avéré que Frau Vasvary avait tout à fait raison... lire l'interprétation des mots par quelqu'un d'autre n'était pas tout à fait juste. Il y avait un petit quelque chose de perdu lorsqu'on regardait les mots et les phrases savoureuses originales que Kafka avait si soigneusement construites.

La lecture du texte original et des règles a été une leçon que j'ai ensuite emportée avec moi à l'école de droit, où j'ai à nouveau rapidement réalisé que je ne devais JAMAIS lire de résumés de lois, de règlements ou même de décisions de justice. Il faut les lire en entier, à partir du texte original. (J'ai également découvert que mon premier mentor à la sortie de l'école de droit, David Copus, avait reçu la même formation rigoureuse. Même si je lui assurais rituellement que les recueils de jurisprudence que je lui fournissais dans notre cabinet d'avocats étaient exacts, j'ai remarqué qu'il tirait toujours la décision de l'affaire et la lisait lui-même. Bien que cela m'ait d'abord blessé, je me suis vite rendu compte que lui aussi, comme Frau Vasvary, était un professionnel accompli et rigoureux).

L'importante leçon de Frau Vasvary m'a été rappelée 15 ans plus tard lorsque je suis entré dans le bureau satellite de Santa Monica de Paul, Hastings, Janofsky & Walker alors que j'étais en visite depuis le bureau de Washington où je venais de participer à la création du groupe de travail sur le travail et l'emploi. À ma grande surprise, j'ai trouvé l'avocat en droit du travail le plus célèbre du pays, Leonard Janofsky, l'associé principal de PHJ&W, debout dans son manteau et sa cravate dans la bibliothèque située près de l'entrée principale. Leonard tenait un rapporteur d'affaires fédérales dans une main et un mémoire écrit dans l'autre. Leonard m'a appelé, m'a salué et lorsque je lui ai demandé ce qu'il pouvait bien faire dans la bibliothèque, il m'a mis le livre et le dossier dans les mains et m'a demandé de lire le passage de la décision qui l'intéressait. Il m'a ensuite demandé de lui dire si le mémoire décrivait correctement la décision. Je lui ai répondu que la traduction de la décision avait un peu perdu de son intérêt. "Exactement ce que je pense", a déclaré Leonard en élevant démonstrativement sa voix, par ailleurs douce. "Quelqu'un ici doit lire ce que ces jeunes avocats écrivent et s'assurer que c'est correct. J'ai suggéré à Leonard que les jeunes avocats de notre cabinet avaient beaucoup de chance d'être épaulés par le fondateur du cabinet, par un avocat de Harvard qui était sorti major de sa promotion, par l'ancien président national du comité du travail et de l'emploi de l'American Bar Association et par l'ancien président de l'American Bar Association". Leonard était tout cela, et plus encore, et il avait 75 ans lors de cette conversation. Il était "à la retraite" depuis l'âge de 65 ans, conformément aux règles du cabinet qu'il avait établies. Leonard a conclu notre brève rencontre fortuite en disant : "Vous savez, c'est très amusant. On ne cesse jamais d'apprendre. Leonard était un avocat du travail inspiré et une source d'inspiration pour tous les avocats.

Pour répondre à une question de l'OFCCP, je commence toujours par la formulation précise de la loi, du règlement et/ou de la décision jurisprudentielle en cause qui énonce l'exigence ou décrit les autorisations et les restrictions du contractant. Je suis la règle Vasvary/Copus/Janofsky : lisez vous-même la règle de base, dans le texte original. (À propos, Leonard a appris à lire et à écrire l'espagnol, le portugais et le russe afin de pouvoir effectuer plus efficacement son travail juridique dans ces pays. Il a traduit le droit du travail brésilien du portugais à l'anglais pour le compte de notre cabinet d'avocats. Vasvary et lui étaient taillés dans la même étoffe !) Je vois chaque semaine de nombreux blogs OFCCP de cabinets d'avocats et de fournisseurs de ressources humaines qui sont généralement très bien rédigés et qui relèvent du bon sens... sauf qu'il y en a beaucoup qui se trompent tout simplement sur la réponse à la question à laquelle ils tentent de répondre. Et, généralement, le coupable est qu'ils n'ont pas suivi l'ordre impérieux de Frau Vasvary : "Vous devez le lire par vous-même". "Il perd quelque chose dans la traduction..." Le bon sens, c'est bien, mais les lois, les règlements et les décisions de la jurisprudence sont très spécifiques et peuvent ou non suivre une voie logique ou de bon sens.

Conseil pratique : Commencez par retrouver et lire le texte exact de la loi ou du règlement qui s'applique à votre problème.(Conseil pratique : Ne vous fiez pas non plus à votre mémoire... surtout avec le flot de nouvelles réglementations détaillées de l'OFCCP 503 et de la VEVRAA. Chaque fois que je retrouve et lis un passage de ces nouvelles règles définitives de l'OFCCP (mais qui ne sont pas encore entrées en vigueur), c'est comme si je voyais de nouveaux mots que je jurerais ne pas avoir vus hier lorsque j'ai lu le même passage pour la dernière fois. Pour chacune des conclusions que vous tirez, vous devez vous référer à l'autorité statutaire ou réglementaire. Méfiez-vous d'Internet en ce moment : il est souvent rempli de conseils erronés, médiocres et/ou incomplets. On en a pour son argent).

Gregor était un vendeur ordinaire qui, un jour, s'est réveillé sous la forme d'un scarabée géant.

Revenons donc à Die Verwandlung. J'ai sorti mon exemplaire de Die Verwandlung et j'ai commencé à le lire en classe avec mes camarades peu après que Frau Vasvary nous ait demandé de commencer à lire ce matin brumeux. Le livre était si intéressant que j'ai pris un déjeuner rapide plus tard dans la journée et j'ai continué à lire pendant le temps supplémentaire que m'offrait l'engloutissement de mon sandwich. Le livre était si intéressant que j'ai même écourté l'entraînement de football cet après-midi-là pour pouvoir plonger une heure de plus dans le monde toujours plus grotesque, sombre et compliqué de Kafka.

J'ai découvert que Die Verwandlung raconte l'histoire d'un vendeur nommé Gregor qui se réveille un matin et se trouve transformé... en un gros insecte grotesque... une créature ignoble et laide ressemblant à de la vermine... comme un scarabée exposé à des matières radioactives et devenu plus grand que l'homme. Gregor finit par devenir si irritant pour sa famille que celle-ci ne peut plus le supporter. La famille de Gregor s'efforce de s'adapter à sa nouvelle forme grotesque, mais elle n'y parvient pas. Leurs essais et tribulations pour s'adapter à Gregor, tel qu'il a changé, consomment le livre, et vous, le lecteur. Et l'une des questions alléchantes laissées en suspens est de savoir si la transformation a été soudaine, ou si elle a longtemps mijoté et n'est apparue que soudainement. Il y a aussi la question obsédante de savoir si Gregor n'a en fait jamais changé, mais si c'est seulement le monde et l'environnement qui l'entourent qui ont changé sa perception de ce qu'il croyait savoir être réel.

La métamorphose est, bien sûr, une métaphore des changements qui bouleversent constamment les gens et notre société. Ayant longtemps dit, par exemple, que "la seule chose constante à l'OFCCP est le changement", j'ai observé au fil des ans que les changements à l'OFCCP apparaissent souvent d'abord comme grotesques... comme Gregor transformé. Finalement, en tant qu'entrepreneurs fédéraux, nous essayons de nous adapter aux changements et nous nous habituons rapidement à la plupart d'entre eux... mais pas à tous... comme cela s'est produit avec la famille de Gregor. Et comme la famille de Gregor, les entrepreneurs fédéraux ne se sont pas habitués à la transformation de l'OFCCP en une sorte de grotesque agence systémique de non-discrimination et de "droits civils". Comme je l'ai déjà écrit, je n'ai jamais observé, au cours des quelque 35 années pendant lesquelles j'ai pratiqué le droit de l'OFCCP, que la communauté des entrepreneurs fédéraux était autant en désaccord avec l'OFCCP que ce n'est le cas actuellement. À l'instar de la famille de Gregor, les entrepreneurs fédéraux tentent de se familiariser et de s'adapter à la nouvelle situation de l'OFCCP en tant qu'enquêteur et procureur en matière de discrimination systémique. Mais ce n'est pas une mince affaire, comme l'a découvert la famille de Gregor en essayant elle aussi de s'adapter à ce qu'elle percevait comme une vermine imposante, intrusive et effrayante.

L'OFCCP DOIT SE TRANSFORMER EN UN CABINET D'AVOCATS SPÉCIALISÉS DANS LES DROITS CIVILS S'IL VEUT POURSUIVRE EFFICACEMENT SA NOUVELLE MISSION D'APPLICATION DE LA NON-DISCRIMINATION SYSTÉMIQUE

Je pense aujourd'hui à Die Verwandlung de Kafka en relation avec l'OFCCP d'une autre manière. En effet, à l'instar de Gregor, le protagoniste de Kafka, l'OFCCP doit subir un changement central, radical et fondamental : une transformation complète compte tenu de sa nouvelle orientation. L'OFCCP est passée du statut d'agence fédérale de passation de marchés chargée de promouvoir des prix publics réduits pour les biens et les services en exigeant des entrepreneurs fédéraux qu'ils s'engagent dans une "action positive" (initialement de manière exclusive, dans les années 1960 et 1970), puis s'est lentement mais sûrement transformée en "agence des droits civils" chargée de la non-discrimination systémique, à partir de la fin des années 1970/début des années 1980.

J'ai exprimé ce sentiment à plusieurs directeurs de l'OFCCP au fil des décennies, qui m'ont regardé avec des yeux écarquillés, comme si je venais de leur faire une suggestion choquante et inappropriée. J'ai suggéré que si les directeurs actuels de l'OFCCP sont vraiment déterminés à transformer l'OFCCP en une agence systémique des droits civils (comme ils le sont tous, de Carter à Bush (père et fils) en passant par Clinton et maintenant Obama), ils doivent également modifier l'architecture et la conception de base de l'OFCCP - l'OFCCP doit subir, en d'autres termes, une transformation complète. L'OFCCP doit modifier sa conception et sa structure de base, car l'agence a été construite avec un châssis différent, conçu pour un voyage différent de celui qu'elle entreprend aujourd'hui... en résumé, l'OFCCP a été construite pour une mission d'action positive. C'est pourquoi les entrepreneurs fédéraux en ont tellement marre de l'OFCCP aujourd'hui, qui s'est transformée en enquêteur/procureur en matière de discrimination systémique, mais qui continue à fonctionner selon sa conception et son architecture d'action positive. Mauvais outil pour le travail. On n'utilise pas une voiture de tourisme à deux portes pour transporter du bois lourd : on prend un gros camion robuste à caisse longue doté d'équipements spécialisés tels qu'une suspension à usage intensif, un moteur puissant et de gros pneus.

Peut-être réagirez-vous comme l'ont fait plusieurs directeurs de l'OFCCP : "Mais qu'en est-il de l'EEOC ? Il se débrouille très bien, n'est-ce pas, avec les mêmes agents de conformité à mission générale qu'il a toujours eus ?" ET MA RÉPONSE EST TOUJOURS LA MÊME : "Mais l'EEOC n'entreprend pas d'enquêtes et de poursuites en matière de discrimination systémique, en règle générale". L'EEOC enquête plutôt sur des accusations individuelles discrètes - presque exclusivement - qui sont TOUJOURS limitées parce que circonscrites aux quatre coins de l'accusation... et dont 80 %, historiquement et actuellement, n'ont pas de motif probable de croire qu'une violation de l'une des lois sur lesquelles l'EEOC enquête ou engage des poursuites a été commise. Le registre des accusations de l'EEOC est assez discret, étroit, limité et peuplé d'enquêtes et d'analyses moins complexes, dans l'ensemble, que les examens de conformité que l'OFCCP effectue chaque jour dans chaque bureau de district ou de zone de l'OFCCP. J'ajouterais que l'EEOC tente à présent d'imiter l'OFCCP et d'entrer tardivement dans l'arène de la discrimination de classe et systémique... en particulier en ce qui concerne les cas d'échec à l'embauche. Et, comme vous l'avez vu récemment, l'EEOC - même en utilisant des avocats pour poursuivre ces affaires devant les tribunaux fédéraux - a connu de terribles problèmes et a été sanctionné financièrement et souvent débouté. Je ne crois pas qu'il soit juste de dire que la tentative de transition de l'EEOC vers la discrimination systémique a été un échec. Je pense qu'il est très juste de dire, cependant, que l'aventure de l'EEOC a été très problématique jusqu'à présent et que son avenir dans le domaine de la discrimination systémique est actuellement très discutable. Si j'étais l'avocat général de l'EEOC, je déciderais probablement de "m'en tenir à mon tricot", c'est-à-dire, pour l'EEOC, à des poursuites individuelles pour discrimination fondée sur le handicap, qui donnent systématiquement lieu à des règlements importants et à des jugements et verdicts de jury de grande ampleur. L'EEOC est la preuve qu'il est à la fois complexe et difficile d'enquêter sur la discrimination systémique, avant même d'en arriver aux enquêtes sur la discrimination en matière de rémunération. (À propos : pourquoi les entrepreneurs fédéraux achètent-ils des logiciels d'analyse des rémunérations ? L'EEOC a-t-il acheté un tel logiciel ? L'OFCCP a-t-il acheté un tel logiciel ? Non. Ils savent que les logiciels de type "shrink-wrap" ne permettent pas d'analyser efficacement les rémunérations. Ces logiciels ne sont que des "sucettes" conçues pour vous calmer et vous faire croire que vous obtenez quelque chose pour tout le travail que vous avez accompli en "aspirant les données". Vous avez besoin d'analyses de régression et d'économistes du travail titulaires d'un doctorat pour effectuer de véritables analyses systémiques de la discrimination de classe en matière de rémunération. Qui l'OFCCP embauche-t-il et à qui délègue-t-il toutes les analyses de rémunération ? Des économistes du travail. Utilisent-ils des logiciels de rétraction ? Non. L'OFCCP achète-t-il des logiciels d'analyse des rémunérations pour ses agents ? Non. Réfléchissez-y.)

Plus précisément, les agents de conformité de l'OFCCP, les directeurs adjoints de district et les directeurs de district ne sont tout simplement pas qualifiés, suffisamment formés ou équipés pour entreprendre des enquêtes ou des analyses de non-discrimination systémique. Ce n'est pas que les agents de conformité de l'OFCCP manquent d'intelligence pour travailler sur la discrimination ou qu'ils sont des employés peu motivés. C'est plutôt qu'ils ne sont pas les bonnes personnes pour la mission de lutte contre la discrimination systémique. L'administration Bush (fils) et maintenant l'administration Obama ont enfin tacitement reconnu cette réalité, bien qu'elles ne veuillent pas en parler publiquement pour des raisons évidentes. Charles James, directeur de l'OFCCP sous l'administration Bush, a découvert cette erreur d'architecture et de conception à l'issue d'un long dîner à San Francisco au cours duquel nous avons discuté de cette question peu après son entrée en fonction. La preuve du théorème a été apportée plusieurs années plus tard, lorsque Charles s'est lassé de se taper la tête contre le mur en essayant de former ses troupes de l'OFCCP, sans succès, et de convertir les ressources de l'OFCCP en audits de discrimination systémique. Alors que Charles a augmenté les recouvrements d'arriérés de l'OFCCP à des niveaux historiques, il s'est rapidement rendu compte que les chefs d'équipe étaient bien intentionnés, mais qu'ils n'étaient absolument pas préparés à se battre dans le cadre d'audits portant sur des allégations de discrimination illégale. Comme Charles se plaisait à le dire, ses commissaires "se lançaient dans une fusillade avec un couteau".

L'OFCCP entre dans l'ère de la spécialisation

Charles a donc (astucieusement) entamé l'"ère de la spécialisation" à l'OFCCP de deux manières différentes. Il faut savoir qu'avant Charles et l'administration Bush (le fils), les Compliance Officers de l'OFCCP étaient des "généralistes" et étaient responsables de toutes les activités d'enquête, du côté de l'action positive comme du côté de la non-discrimination, de la collecte, de l'organisation et de l'analyse des données à la conception et à la négociation des mesures correctives. Charles s'est rendu compte que les commissaires de l'OFCCP étaient dépassés par les analyses de discrimination systémique. Il a donc entamé l'ère de la spécialisation en engageant tout d'abord une flopée d'économistes du travail titulaires d'un doctorat (bien qu'il n'ait pas payé assez cher pour attirer un nombre suffisant de ces économistes ou des économistes spécialement formés aux analyses de la discrimination en matière d'emploi). Charles a ensuite demandé aux commandants de remettre leurs données de rémunération aux docteurs afin qu'ils les analysent chaque fois que les données du contractant échouaient à certains "tests de déclenchement" simples à appliquer (l'échec au "test de déclenchement" rendait les données suffisamment "intéressantes" pour les transmettre aux docteurs de l'OFCCP en vue d'une analyse scientifique appropriée).

La deuxième chose que Charles a faite a été de commencer à remplacer les analyses des CO sur les cas de discrimination systémique par des Solicitors régionaux (utilisant des compétences plus spécialisées et des avocats mieux formés à la pensée analytique) pour analyser discrètement, en coulisses, les cas de non-embauche de l'OFCCP (la réclamation "pain et beurre" de l'OFCCP qui représente généralement 98% chaque année de ses recouvrements d'arriérés de salaires). Les Solicitors ont ainsi entamé ce que j'appelle "l'ère du magicien d'Oz", dans laquelle "le SOL" tirait silencieusement les ficelles derrière un rideau opaque, tandis que les CO de l'OFCCP continuaient à représenter l'OFCCP auprès des entrepreneurs et prétendaient entreprendre les analyses et tirer les conclusions. En conséquence, les plaintes administratives déposées par le Solicitor Office ont chuté à moins d'une douzaine par an, l'OFCCP achetant chaque année environ un équivalent temps plein de Solicitors régionaux pour les consacrer à des enquêtes d'audit. Dans la région du Pacifique, les Regional Solicitors ont même commencé à sortir de leur cachette dans les derniers jours de l'administration Bush et à se présenter aux réunions de conciliation de l'OFCCP aux côtés des CO et des directeurs de district de l'OFCCP... mais les Solicitors finissaient toujours par dominer et diriger ces réunions.

Et puis vint Pat Shiu

Pat Shiu et Pam Coukos ont ensuite mené la charge sur la discrimination en matière de rémunération et ont fait passer l'architecture de l'administration Bush à la vitesse supérieure : Pat et Pam ont entièrement supplanté les CO en tant qu'analystes de la discrimination en matière de rémunération et ont fait en sorte que les CO deviennent de facto des assistants juridiques. Les CO rassemblent désormais les données sur les rémunérations, s'assurent qu'elles sont complètes, les organisent et les transmettent discrètement à la Division des statistiques et de la technologie (DST) au siège du bureau national de l'OFCCP à Washington D.C. (aujourd'hui convertie et rebaptisée "SAU" : l'unité d'analyse statistique - une "branche" de la Division des opérations de programme du bureau national de l'OFCCP à Washington D.C.). La SAU entreprend désormais toutes les analyses systémiques ou de classe, génère les questions que les CO présentent sans esprit critique au contractant et agit ensuite comme un agent de transmission vers la SAU lorsque le contractant répond. Les CO des bureaux de district peuvent entreprendre des "analyses de cohortes" individuelles... mais pas des analyses systémiques pour lesquelles ils ne disposent d'aucune formation ni d'aucun outil.

Bien que l'OFCCP ait fait tout cela en silence, les entrepreneurs n'ont pas tardé à s'en rendre compte, car les chefs d'équipe ont commencé à s'excuser auprès des entrepreneurs en leur disant qu'ils n'avaient plus le contrôle de leurs audits de rémunération, les directeurs régionaux se sont excusés auprès des entrepreneurs en leur disant qu'ils avaient perdu le contrôle de cette partie de l'audit au profit de Washington D.C. et les entrepreneurs ont commencé à perdre patience avec les CO qui ne pouvaient que marmonner en réponse aux demandes de l'entrepreneur qui souhaitait obtenir des éclaircissements sur les autres demandes de données de l'OFCCP (qui ont pris la forme de nombreuses "Supplemental Data Requests", comme on les appelle désormais, c'est-à-dire un flux apparemment sans fin d'interrogations écrites et de demandes de documents que l'OFCCP a envoyées/renvoyées à l'entrepreneur au cours de l'audit documentaire afin d'obtenir des données plus nombreuses et plus détaillées). Le nombre record de SDR dont j'ai entendu parler est actuellement de 38 demandes distinctes de documents par courrier électronique - bien que je voie maintenant régulièrement environ 10 à 15 SDRS par audit... au cours de ce que les entrepreneurs appellent souvent "les audits de l'enfer", car ils se poursuivent sans relâche, généralement pendant un à deux ans, et souvent pendant de nombreuses années supplémentaires. Mon cabinet d'avocats a aujourd'hui dans son registre OFCCP une demi-douzaine d'audits qui datent de plus de quatre ans, la balle étant dans le camp de l'OFCCP souvent pendant 3 à 6 mois pour chacun d'entre eux).

Pat et Pam ont également fait appel au "brain trust", c'est-à-dire au bureau du Solicitor. Depuis 18 mois, il n'est pas rare que Robert Beal, Esq. le Solicitor for Civil Rights de la région de Dallas (anciennement connue sous le nom de S.W.A.R.M. = Southwest and Rocky Mountain Region) se joigne aux directeurs de district de l'OFCCP et à la directrice régionale Melissa Speer lors des appels de conciliation de l'OFCCP, bien avant que les plaintes administratives ne soient déposées et parfois même avant que l'OFCCP n'ait émis un avis de justification (Notice to Show Cause). De même, Channah Broyde, une avocate très expérimentée dans le domaine des droits civils et chargée du dossier OFCCP de la région d'Atlanta, sort de temps à autre de l'ombre pour faire avancer les dossiers systémiques de l'OFCCP qui sont restés bloqués ou qui soulèvent des questions systémiques que l'OFCCP ne peut pas analyser correctement. Les Regional Solicitors de Chicago sont également fréquemment impliqués dans les audits, comme le rapportent régulièrement les CO de l'OFCCP, bien que ces Regional Solicitors préfèrent toujours se "cacher derrière le rideau du magicien" et ne se montrer au contractant que lorsqu'une très rare plainte administrative est sur le point d'être déposée. Mais leur engagement furtif dans les audits de l'OFCCP ne signifie pas qu'ils ne sont pas là : ils préfèrent simplement rester à l'affût, tels des tireurs d'élite cachés par leurs combinaisons Ghilly camouflées. Entre-temps, le nombre de plaintes administratives déposées par le bureau du procureur auprès de l'OFCCP dans l'ensemble du pays a récemment chuté à moins de cinq par an, l'OFCCP aspirant avidement les ressources de ces avocats dans un nombre toujours plus grand d'enquêtes d'audit systémique complexes et fastidieuses. Alors que les défenseurs des droits civiques dénoncent la présence quasi inexistante de l'OFCCP dans les litiges, la question qui se pose est la suivante : "Qu'est-ce que vous appréciez et qu'est-ce que vous craignez ? Les choix... faire les bons choix est toujours un sujet de controverse.

LA CONCLUSION

La conclusion est double :

1. LES ANALYSTES SPÉCIALISÉS SONT DÉSORMAIS À L'ORDRE DU JOUR À L'OFCCP : Les entrepreneurs observeront, je le prédis, dans les mois et les années à venir, l'OFCCP déplacer de plus en plus les analyses de discrimination des CO généralistes vers des économistes du travail titulaires d'un doctorat et des juristes spécialisés. (Quel est l'espoir budgétaire de l'OFCCP pour l'exercice 2014 en cours - qui fait partie du budget fédéral sur lequel le Congrès s'est battu et qui a conduit à la récente paralysie du gouvernement ? 6 nouveaux économistes du travail titulaires d'un doctorat : un pour chacune des 6 régions de l'OFCCP - dépoussiérant à nouveau une vieille idée de l'administration Bush qui s'est avérée très prometteuse pour aider l'OFCCP à se convertir en une agence efficace et à part entière de lutte contre la discrimination systémique).

   Alors, quel est le conseil pratique : (1) écrivez pour les examinateurs sous le vent que vous ne pouvez pas voir et à qui vous ne parlerez pas ; (2) conseillez aux parties prenantes de votre entreprise d'être patientes. L'OFCCP met un à deux ans pour réaliser la plupart des audits, quels que soient les mérites des données. L'OFCCP broie, à dessein, plus profondément et plus finement. Le fait que l'OFCCP effectue désormais régulièrement des audits de longue durée ne signifie pas que votre entreprise a fait quelque chose de mal, et la longue durée des audits de l'OFCCP n'est pas non plus le reflet d'une conclusion privée de l'OFCCP selon laquelle "il s'agit d'une affaire importante et problématique".

2. L'AVANT-DERNIÈRE TRANSFORMATION FINALE DE L'OFCCP EST EN COURS : Ce ne sera pas l'administration Obama (qui a déjà un programme assez chargé et ambitieux qu'elle peine à réaliser et ne réalisera pas - elle manquera de temps avant de manquer d'ambition), mais il reviendra au prochain directeur de l'OFCCP, après Pat Shiu, de réaliser que les demi-mesures ne fonctionneront pas et qu'une métamorphose complète est nécessaire si l'OFCCP doit se transformer en la redoutable vermine plus grande que nature - à l'instar de la transformation de Gregor - pour harceler et irriter la communauté des entrepreneurs par le biais d'enquêtes et de poursuites efficaces en matière de discrimination systémique. Ce à quoi cette architecture devrait ressembler, je le crois depuis longtemps et je le dis depuis longtemps aux dirigeants de l'OFCCP, c'est un châssis conçu comme celui d'un cabinet privé d'avocats plaignants. Si l'agence souhaite réellement poursuivre les cas de discrimination systémique, elle doit se reconstruire pour ressembler à un cabinet d'avocats spécialisé dans les litiges entre plaignants. L'OFCCP doit convertir environ les 3/4 de ses quelque 750 agents de conformité et gestionnaires en avocats, les placer dans six centres régionaux de contentieux - un dans chacune des six régions de l'OFCCP - et utiliser les agents de conformité restants de l'OFCCP comme assistants juridiques pour rassembler, trier, contrôler la qualité des données pour s'assurer qu'elles sont complètes, et transmettre les données à leur avocat pour enquêter, résoudre et/ou poursuivre des dossiers méritant d'être traités en justice.

   L'entrepreneur se réjouira de cette transformation et la méprisera à la fois. La communauté des entrepreneurs se réjouira de ce changement, car elle ne sera plus assaillie par de nombreuses demandes de données non pertinentes et fastidieuses de l'OFCCP, qui n'aboutissent à rien. Les entrepreneurs, je le prédis, seront également soulagés des nombreuses et malheureuses plaintes pour discrimination "sans départ" que l'OFCCP présente chaque année lors des audits, à la grande insatisfaction des entrepreneurs qui savent que l'OFCCP part à la pêche au hasard et ne mène nulle part, tandis qu'ils élaborent une stratégie pour forcer l'audit au bureau du Solicitor afin d'utiliser le SOL comme "frein" à l'aventure d'investigation mal informée et pesante de l'OFCCP. Toutefois, la communauté des entrepreneurs - à l'instar de la famille de Gregor - mépriserait les enquêtes du Solicitor Office sur les entrepreneurs fédéraux, les considérant comme des intrusions de la vermine dans leur paix et leur tranquillité. Il ne faudrait surtout pas que l'OFCCP devienne un jour un enquêteur et un procureur efficace et efficient en matière de discrimination que les statuts de l'OFCCP rendent illégale !

   Actuellement, l'OFCCP d'Obama critique ses outils de détection de la discrimination et les a éliminés les uns après les autres. (En ce qui concerne les rémunérations, par exemple, cette administration a d'abord vaincu le "test de déclenchement" 5:30:10 de l'administration Bush pour trouver des données sur les rémunérations suffisamment intéressantes pour les envoyer aux docteurs du bureau national de l'OFCCP dans le DST (maintenant SAU) pour un examen plus approfondi. Cette administration a ensuite secrètement mis en place, en juin 2010, son propre test "déclencheur" connu sous le nom de test "2 ou 2" (c'est-à-dire que s'il y avait simplement une différence de rémunération de 2 000 $ ou 2 %, les CO envoyaient les données au NO et les docteurs sortaient leurs analyses de régression et se mettaient au travail). Ensuite, déplorant le manque de succès dans la recherche de la discrimination systémique en matière de rémunération, qui s'apparente à un SNARK et dont cette administration prétend qu'elle est présente partout sur le territoire, l'OFCCP s'en est pris à l'administration Bush et a affirmé que deux "lignes directrices" publiées par l'équipe Bush de l'OFCCP en 2006 (qui n'avaient pas force de loi) avaient néanmoins entravé la capacité de l'OFCCP à enquêter avec succès sur la discrimination en matière de rémunération, à la détecter et à engager des poursuites à son encontre. L'une des lignes directrices indiquait simplement que l'OFCCP utiliserait les normes du titre VII. L'autre ligne directrice (risible, même si elle partait d'une bonne intention) offrait aux contractants la possibilité d'éviter d'envoyer des données sur les rémunérations en réponse à la demande de l'OFCCP au titre du paragraphe 11 si le contractant acceptait d'envoyer volontairement à l'OFCCP une analyse de régression complète, et si le contractant en possédait une (voir l'encadré ci-dessous).

   Ces deux directives étaient inoffensives, mais l'OFCCP a déclaré qu'elles étaient libres et a prédit que les recours collectifs en matière de rémunération allaient ensuite se multiplier. Comme cela ne s'est pas produit, l'OFCCP a alors abandonné le test du "2 ou 2", dans une autre directive secrète et dans des manuels de formation secrets sur les rémunérations, puis a annoncé une approche "au cas par cas". C'est ce que les hauts fonctionnaires de l'OFCCP aiment désormais appeler une "approche nuancée"... ce qui signifie que l'OFCCP analyse les rémunérations de toutes les manières qui lui paraissent raisonnables et utiles. Les entrepreneurs sont scandalisés par cette approche "nuancée" au cas par cas parce qu'ils ne peuvent pas en prédire l'issue. Les entrepreneurs ne doivent toutefois pas être contrariés par cette évolution : c'est la réponse correcte que la loi appelle et elle est appropriée pour un OFCCP en pleine maturation qui se transforme en un analyste plus sophistiqué des données relatives à la rémunération. Si vous voulez savoir ce que l'OFCCP va trouver lorsqu'elle analysera vos données de rémunération, procédez à un examen privé (en espérant qu'il soit protégé par le secret professionnel) de vos systèmes de rémunération, d'abord en utilisant les normes juridiques de l'OFCCP, puis en utilisant les normes du titre VII (les deux sont différentes, comme nous l'avons expliqué lors des séances d'information sur l'action positive de l' Institut national du droit de l'emploi de cette année (et de l'année dernière) à Chicago, Washington D.C., San Francisco et Austin). Oh, et veillez à ne pas confondre ces analyses avec les auto-audits de compensation que les entrepreneurs fédéraux sont tenus de réaliser dans le cadre de leurs plans annuels d'action positive en faveur des minorités et des femmes, conformément à la section 60-2.17 (b) du 41 CFR.

Aujourd'hui, les Solicitors, qui se transforment en véritables enquêteurs d'audit et analystes des cas d'échec à l'embauche, commencent à apprendre leur nouveau métier et à savoir qu'ils doivent examiner les codes de disposition des entrepreneurs et entreprendre des analyses statistiques qui suppriment les manifestations d'intérêt des analyses statistiques de l'OFCCP lorsque l'entrepreneur a identifié des raisons légitimes et non discriminatoires pour expliquer la disparité apparente des sélections au niveau de l'entrée. Il s'agit là de la progression naturelle de la spécialisation et des métamorphoses que Charles James a entamées et que Pat Shiu poursuit désormais très rapidement.

Et si ? SI... la raison pour laquelle l'OFCCP ne peut pas trouver de discrimination en matière de rémunération n'est PAS qu'elle dispose des mauvais outils - comme cette administration l'a cru jusqu'à présent - ou si ce n'est pas que la rémunération n'existe pas sur une base étendue comme la communauté des entrepreneurs le croit largement. Et si l'explication des faibles recouvrements d'arriérés de rémunération par l'OFCCP était simplement que l'architecture de l'agence de l'OFCCP a été erronée et l'est toujours ? Et si la discrimination en matière d'indemnisation et d'absence de promotion existait réellement, mais que l'OFCCP avait envoyé les mauvais analystes sur les lieux des actes répréhensibles ?

À cet égard, je me souviens d'une histoire que David Copus m'a racontée il y a plusieurs années. David a été le fondateur et le premier directeur de la division de la discrimination systémique de l'EEOC. Peu après, à l'âge de 29 ans, il a été l'enquêteur et le procureur de la plus grande affaire de droits civils de l'histoire : (EEOC v. AT&T)... l'affaire qui a permis l'intégration des femmes dans les bureaux et les usines d'Amérique. AT&T était alors le plus grand employeur industriel du monde avec plus de 1,1 million d'employés, dont environ 125 000 étaient des réparateurs "Long Line". Ces réparateurs étaient à 100 % des hommes... en 1973 (10 ans après que le président Kennedy eut promulgué la loi sur l'égalité de rémunération, 9 ans après que le président Johnson eut promulgué le titre VII et 8 ans après que le président Johnson eut promulgué l'ordre exécutif 11246). Bien entendu, Copus a imposé l'intégration de la classification des emplois de réparateurs de lignes longues dans le cadre de l'énorme décret de consentement qu'AT&T a signé en 1973. Tandis que les équipes chargées du règlement s'efforçaient de résoudre les nombreux problèmes liés à l'insertion des femmes dans plusieurs emplois exclusivement masculins chez AT&T et à l'insertion d'hommes dans la classification "Opérateur", presque exclusivement féminine, des quelque 75 000 employés, de nombreux problèmes persistants liés à l'équipement et à la formation se sont posés. En ce qui concerne les femmes de la division Long Lines, AT&T a dû commander de nouveaux vêtements de travail dans des tailles beaucoup plus petites, adaptées aux femmes, et a dû concevoir et commander spécialement de nouvelles bottes à sabots plus petites pour permettre aux femmes d'escalader les poteaux téléphoniques et les hautes tours téléphoniques en acier qui sillonnent le pays pour acheminer les appels téléphoniques dans tous les foyers américains. Cependant, un problème lié à l'adaptation des femmes est resté obstiné et insaisissable pendant des mois à la table des négociations : comment permettre aux femmes, généralement plus petites et moins fortes physiquement, de soulever, d'arracher et de transporter les longues et lourdes échelles en bois sur les côtés des camions de réparation de téléphones. Ces lourdes échelles - essentielles au travail de l'équipe de réparation de Long Line - étaient suspendues hors de portée des enfants à deux chevilles à crochet soudées sur les côtés du camion de réparation d'AT&T. Les échelles devaient être démontées à l'aide d'un système de levage aérien de l'échelle lourde et peu maniable. Le réparateur traînait ensuite l'échelle démontée jusqu'au pied des poteaux téléphoniques pour accéder aux pointes métalliques enfoncées sur les côtés des poteaux téléphoniques, loin au-dessus du sol, afin d'empêcher les enfants de grimper sur les poteaux ou les pylônes et de tomber en se tuant ou en se blessant gravement. Les avocats se sont penchés sur le "problème de l'échelle" pendant des mois, sans succès... le jour où un ingénieur d'AT&T s'est rendu par hasard au service juridique d'AT&T, où des négociations étaient en cours, il est tombé sur l'un des avocats d'AT&T chargés du règlement dans les toilettes pour hommes. Après que l'avocat eut décrit le problème d'échelle qui l'accaparait, l'ingénieur s'est immédiatement emporté : "Oh, je peux résoudre ce problème". Incroyablement, l'avocat a demandé comment ? L'ingénieur a répondu que tout ce que l'entreprise avait à faire était de souder un troisième crampon de hangar sur le côté du camion de réparation (au milieu entre les deux autres crampons), de monter ce troisième crampon sur un émerillon, et de faire en sorte que le réparateur de la longue ligne se tienne debout dans la salle de bain, de demander au réparateur de la ligne longue de tenir l'échelle droite sur une extrémité (sans essayer de la soulever entièrement à bout de bras), de la soulever d'un pied environ sur le nouveau troisième piquet (du milieu), puis de la faire pivoter pour la mettre en place sur les deux piquets extérieurs pendant que l'échelle suspend son poids au piquet pivotant du milieu...C'est ainsi que tous les réparateurs d'AT&T Long Line montent et descendent aujourd'hui leurs échelles toujours lourdes et encombrantes.

PUNCHLINE : Il est important d'avoir les bons analystes sur le terrain... comme Charles et Pat l'ont compris. (Les entraîneurs de la NFL ont compris il y a des décennies qu'ils avaient besoin d'"équipes spéciales" pour s'occuper des coups d'envoi et des retours de coups de pied. Les entraîneurs de hockey savent depuis des siècles qu'ils ont besoin d'"équipes spéciales" pour les jeux de puissance à court terme et les séances de tirs au but). L'OFCCP se rend maintenant compte que dans un monde de spécialistes, il a lui aussi besoin de spécialistes : des "pistolets dans une fusillade".

Tant que l'OFCCP n'aura pas achevé sa transformation et converti ses juristes en enquêteurs et analystes, comme l'a fait David Copus en 1973 avec son équipe de combien de personnes (quatre : lui-même, un autre juriste, un enquêteur et un économiste du travail), l'OFCCP continuera d'entraîner de nombreux entrepreneurs dans des promenades en traîneau à données frustrantes, fastidieuses et embarrassantes (pour l'agence), qui dureront plusieurs années. Et pendant tout ce temps, le pays se demandera si c'est à cause de mauvais outils, de mauvais analystes, ou s'il n'y a tout simplement plus de discrimination systémique que l'OFCCP puisse trouver et soigner.

Dans mon esprit, la question n'est pas de savoir si, mais simplement quand l'OFCCP remplacera - DANS LEUR INTÉGRALITÉ - les agents de conformité en tant qu'analystes des faits et du droit en matière de discrimination (auxquels ils ne sont d'ailleurs même pas formés) et quand l'OFCCP achèvera sa transformation. Alors, quel est le conseil pratique ? Les entrepreneurs doivent eux aussi se spécialiser davantage et commencer à convertir leur personnel chargé de l'action positive en juristes, ou du moins à intégrer les juristes dans l'équipe, étant donné que l'OFCCP ne s'occupe plus que de droit de la discrimination (avec un clin d'œil fugace aux questions de sensibilisation et d'inscription sur les listes d'offres d'emploi). Apprenez à danser avec votre partenaire et apprenez les nouveaux pas de danse.

NOTE FINALE : Frau Vasvary avait parfaitement raison et vous devriez en tenir compte : La première chose que j'ai découverte en erreur dans de nombreuses traductions de Die Vanderlung de l'allemand vers l'anglais est le nom du roman lui-même, tel qu'il a été traduit. Verwandlung signifie en réalité "transformation"... et non "métamorphose". On pourrait penser que les deux mots signifient la même chose... alors pourquoi ergoter. En réalité, ils n'ont pas la même signification, et cela fait une GRANDE différence, à mon avis, pour comprendre le sens de Kafka - et aussi pour comprendre le changement qui se produit actuellement au sein de l'OFCCP.

La transformation est un changement d'origine "exogène". (En grec, "exo" signifie à l'extérieur... c'est de là que vient le mot "exit") et "gigomi" signifie "venir à l'existence"... se produire). Ainsi, vous vous souviendrez de vos cours de biologie et de chimie que les changements exogènes, par exemple, sont ceux qui sont induits par l'implantation externe d'un nouveau matériau organique différent de la cellule hôte : un changement induit par des forces extérieures, si l'on peut dire. Un changement "endogène", en revanche, est une véritable "métamorphose" : une cellule qui suit ses instructions pré-codées naturelles et son cycle de mutation interne ; une chenille qui devient un papillon, par exemple, un changement induit par des forces internes, si l'on veut.

Quel est donc le moteur du changement de l'OFCCP ? S'agit-il d'un changement "exogène" ou "endogène", d'une "transformation" ou d'une "métamorphose" ? (Qu'est-il arrivé à Gregor dans Die Verwandlung ? La plupart des spécialistes ont finalement conclu que Kafka commentait l'avènement de l'industrialisation - le début de l'ère de la spécialisation et la fin de l'ère de l'artisanat et des guildes - et l'influence de plus en plus isolante que la technologie exerçait sur la société. (Avance rapide jusqu'à aujourd'hui, à l'ère des textos, des courriels diffusés et des "amis" sur Facebook). Il s'agit donc bien d'une pression extérieure forçant un changement = changement exogène. Gregor ne s'est pas transformé grâce à des instructions pré-codées de l'ADN. Il a été victime de son environnement. (Vous comprenez maintenant pourquoi les universitaires ont salué ce petit roman : c'est le fondement, entre autres, de la sociologie criminelle selon laquelle les criminels ne sont pas vraiment responsables de leurs actes... leur environnement, leur éducation, leurs mauvais traitements les ont amenés à se transformer, à voler, à tuer et à manquer de respect à d'autres personnes). Au fait, l'OFCCP, c'est Gregor ! L'OFCCP, c'est Gregor !

Profitez-en ! J'ai eu beaucoup de plaisir à écrire pour vous ! Soyez prudent. Jean

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.