Nueva Directiva de Compensación de la OFCCP: Lo bueno, lo malo y el análisis

La tan esperada y anticipada nueva Directiva sobre la metodología de análisis de compensación de la OFCCP finalmente ha llegado... pero para aquellos contratistas que esperaban una reforma radical, la mala noticia es que habrá pocos cambios en el enfoque de la Agencia con respecto a las evaluaciones de compensación. Por ese motivo, la Directiva 2018-05, «Análisis de las prácticas de remuneración de los contratistas durante una evaluación de cumplimiento» (publicada el 24 de agosto de 2018) («Directiva 2018-05»), ha sido recibida por la comunidad de contratistas con más decepción que entusiasmo. En lugar de reajustar las prácticas de la Agencia con la legislación federal establecida, la Directiva 2018-05 refuerza muchos de los aspectos controvertidos dela «Directiva 307», la muy criticada y ahora derogada guía de la Agencia que ha dado forma a las investigaciones sobre remuneración de la OFCCP en los últimos años.

Dicho esto, la nueva Directiva 2018-05 aporta una transparencia muy necesaria a los procesos de la Agencia, incluyendo explicaciones claras de las políticas de la OFCCP y enfoques técnicos específicos para sus análisis estadísticos. Y hay muchas ventajas para los contratistas en esos detalles. Este artículo analiza la nueva directiva y cómo los contratistas pueden utilizarla para posicionarse mejor de cara a una auditoría.

En primer lugar, ¿cómo hemos llegado hasta aquí?

Con la publicación de la Directiva 2018-05, la OFCCP derogó oficialmente la famosa «Directiva 307». Las directivas son directrices internas, de carácter subnormativo, destinadas a los empleados de la Agencia sobre cómo realizar su trabajo. La Directiva 307 fue criticada por los contratistas y las comunidades estadísticas por, entre otras cosas, promover análisis de grupos de empleados a gran escala y dispares que violan la ley del Título VII, que está bien desarrollada. En virtud del Título VII, una denuncia por discriminación laboral solo puede basarse en comparaciones entre empleados «en situaciones similares».

En concreto, la Directiva 307 ordenaba a los responsables de cumplimiento crear grandes «grupos de análisis salarial» o «PAG», lo suficientemente grandes como para realizar análisis estadísticos sólidos (normalmente, al menos 30 personas). En la práctica, esto llevó a la OFCCP a agrupar a varios grupos de empleados en situaciones diferentes (como empleados que realizaban trabajos distintos, con diferentes niveles salariales y bajo diferentes sistemas de remuneración) en algo lo suficientemente grande como para realizar modelos estadísticos sólidos, a pesar de que las habilidades, el esfuerzo y la responsabilidad de esas funciones eran objetivamente diferentes.

Muchos han criticado la Directiva 307 por fomentar la emisión de infracciones alegando discriminación salarial entre empleados que no se encuentran «en situaciones similares», lo que contraviene los principios del Título VII. De hecho, en septiembre de 2017, la Cámara de Comercio de los Estados Unidos publicó una crítica mordaz de las prácticas de auditoría de la Agencia, titulada«Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales: misión correcta, tácticas equivocadas». En una sección dedicada a la Directiva 307, el informe dice lo siguiente:
 

• En la práctica, la Directiva 307 ha llevado a los responsables de cumplimiento de la OFCCP a comparar los salarios de los siguientes grupos de empleados durante las evaluaciones de cumplimiento reales realizadas desde 2014:
  • Todos los empleados exentos y no exentos de una ubicación.
  • Algunos empleados, pero no todos, de múltiples grupos laborales.
  • Todos los empleados de una determinada categoría EEO-1, independientemente de su cargo o grupo profesional.
  • Empleados en puestos directivos, independientemente de su función o cargo.
  • Empleados con diferentes cargos que pueden pertenecer o no al mismo grupo profesional.
• De este modo, muchos de los principios establecidos en la Directiva 307 son contrarios a la ley bien establecida del Título VII en lo que respecta a los análisis adecuados de la remuneración. La confianza de la OFCCP en los PAG carece totalmente de fundamento, ya que los tribunales de todo el país han sostenido que, aunque los empleados que se encuentran en situaciones similares no tienen por qué ser «idénticos», deben ser «directamente comparables al demandante en todos los aspectos sustanciales...». De hecho, el personal de campo de la OFCCP ha ignorado por completo los mandatos de la Directiva para determinar si existe discriminación salarial.
• Right Mission, Wrong Tactics, p. 42, citando Caskey v. Colgate–Palmolive Co., 535 F.3d 585, 592 (7.º Cir. 2008); Eskridge contra Chicago Bd. of Educ., 47 F. Supp. 3d 781, 790-91 (N.D. Ill. 2014); Alexander contra Ohio State University College of Social Work, 697 F.Supp.2d 831, 846–47 (S.D. Ohio 2012); López contra Kempthorne, 684 F.Supp.2d 827, 856–57 (S.D. Tex. 2010).

La otra queja habitual de los contratistas con respecto a la Directiva 307 era su falta de transparencia. La Directiva 307 proporcionaba un margen de maniobra significativo a la OFCCP en cuanto a cómo crear los PAG y cómo estructurar los análisis, pero ofrecía pocos detalles técnicos sobre cómo llevar a cabo estas tareas de forma coherente y predecible. Esto dejó a muchos contratistas desconcertados durante el proceso de revisión del cumplimiento.

La Directiva 307 cambió la forma en que la OFCCP aborda las investigaciones sobre discriminación salarial en las auditorías y dio lugar a algunos acuerdos muy importantes para la OFCCP. Por ejemplo, en el año fiscal 2017 de la OFCCP se registraron acuerdos récord por discriminación salarial, los más importantes que hemos visto en más de una década. Estos importantes acuerdos parecen haber animado a la Agencia a seguir centrándose en los PAG fabricados que van mucho más allá de los grupos de empleados «en situaciones similares».

Lo bueno: transparencia

Una vez más, hay muchos aspectos positivos en los detalles de la Directiva 2018-05. En primer lugar, la Agencia sigue aportando transparencia a sus procesos. Esto demuestra que la Agencia escucha y responde a las quejas de los contratistas. La nueva iniciativa de transparencia en materia de remuneración de la Agencia se manifiesta al menos de tres maneras importantes.

En primer lugar, la nueva directiva proporciona los detalles técnicos y la metodología sobre cómo la Agencia lleva a cabo los análisis salariales. Según la OFCCP, esta es la información que los contratistas necesitan para realizar análisis proactivos e internos sobre la equidad salarial. De hecho, la Directiva 2018-05 establece que su intención es «proporcionar una mayor claridad sobre el proceso de revisión del cumplimiento, lo que permitirá a los contratistas realizar autoauditorías y cumplir plenamente con la normativa antes de una revisión de cumplimiento o una cuestión de aplicación».

En segundo lugar, la Directiva 2018-05 de la OFCCP se compromete a compartir más información sobre sus análisis y conclusiones durante el proceso de revisión del cumplimiento. En virtud de la nueva directiva, la OFCCP:
 

1. Notificar por escrito a los contratistas la naturaleza general de cualquier disparidad preliminar en la remuneración al concluir la fase de auditoría documental.
2. Proporcionar datos suficientes a nivel individual para que los contratistas puedan replicar los PAG y los resultados de regresión de la Agencia con todas las Notificaciones de Predeterminación y Notificaciones de Infracción relacionadas con la compensación; y
3. Involucrar a representantes de la División de Servicios Especializados de la OFCCP en las conversaciones de conciliación con los contratistas para arrojar más luz sobre los resultados estadísticos de la OFCCP.

Se trata de un gran cambio para la Agencia, que hasta ahora había mantenido en secreto los detalles de los análisis a lo largo de todo el proceso, incluso en las discusiones de conciliación, alegando el privilegio del «proceso deliberativo». Se espera que el aumento de la transparencia mejore los procesos de auditoría y conciliación, al proporcionar a los contratistas la información necesaria para tomar decisiones informadas y poner de relieve los posibles errores en el enfoque de la Agencia antes de que se emitan las infracciones.

En tercer lugar, y quizás lo más importante, la Directiva 2018-05 proporciona detalles técnicos sobre cómo la Agencia lleva a cabo sus análisis estadísticos. Muchas de estas actualizaciones analíticas se basan en prácticas sólidas. Por ejemplo, la OFCCP analizará por separado los diferentes componentes salariales. Dado que diferentes factores determinan los diferentes componentes salariales, y que dos empleados con la misma «remuneración total» pueden llegar a ella debido a diferentes combinaciones de tipos de remuneración, esto tiene sentido. La Agencia también ha revelado que está investigando las diferencias salariales entre los grupos raciales minoritarios (comparando cada raza con el grupo racial que tiene al menos cinco empleados y el salario medio más alto del grupo). Esta transparencia puede ayudar a los empleadores a comprender lo que está haciendo la Agencia y a predecir las áreas que probablemente llamarán la atención de la Agencia antes de que lleguen las solicitudes de datos y documentos. La Directiva también reconoce que, en determinadas circunstancias, puede ser adecuado adoptar enfoques más sofisticados para ciertas variables, como el análisis del logaritmo natural del salario o el cuadrado de las variables de tiempo. Esto demuestra el nivel de reflexión del enfoque de la Agencia e indica que los contratistas pueden tener flexibilidad a la hora de trabajar con la OFCCP para explicar las diferencias salariales en su plantilla.

 ... La OFCCP basará sus grupos salariales en la «jerarquía salarial y estructura laboral» de una empresa, si dicha estructura existe.

Más ventajas: aportaciones de los contratistas a los grupos de análisis salarial

A diferencia de la Directiva 307, la nueva Directiva faculta a los empleadores a participar en el desarrollo de los PAG. En concreto, la Directiva explica que la OFCCP basará sus grupos salariales en la «jerarquía salarial y la estructura laboral» de una empresa, si dicha estructura existe. Pero hay una trampa: en un esfuerzo por llevar a cabo evaluaciones a gran escala y sistémicas de la discriminación salarial, la Agencia puede ignorar la «jerarquía salarial y la estructura laboral» reales de una empresa, así como las declaraciones del contratista sobre qué empleados se encuentran en situaciones similares, en favor de agrupaciones más amplias. La OFCCP parece afirmar que esto es apropiado cuando los grupos de análisis salarial que se basan realmente en el sistema de remuneración del contratista carecen del «tamaño suficiente para llevar a cabo un análisis estadístico sistémico significativo».

Y, en caso de que una empresa no proporcione una «jerarquía salarial» o una «estructura laboral», o si la Agencia considera que los grupos adecuados de empleados en situaciones similares son «demasiado pequeños para realizar un análisis estadístico significativo», la OFCCP puede intentar crear grandes grupos de análisis salarial basados en la categoría EEO-1 o el grupo laboral AAP, independientemente de si el contratista paga a sus empleados según estas categorías.

Lo malo: la OFCCP no escuchó las críticas sobre los grupos salariales que van más allá de «situaciones similares».

A pesar de todas las críticas a la Directiva 307 por basarse en PAG excesivamente amplios y elaborados por la Agencia, la Directiva 2018-05 confirma que la OFCCP seguirá agrupando a grupos de empleados más pequeños y en situaciones similares en grupos más grandes y dispares para alcanzar los umbrales estadísticos impuestos por la Agencia y utilizar su enfoque de investigación preferido. Sin embargo, según la jurisprudencia bien establecida del Título VII, los empleados deben ser «directamente comparables... en todos los aspectos materiales». Caskey, 535 F.3d en 592 («Las personas en situaciones similares deben ser "casi idénticas"... Cuando intervienen diferentes responsables de la toma de decisiones o supervisores, sus decisiones rara vez son "similares" en aspectos relevantes para establecer un caso prima facie»). Alexander v. Ohio State University College of Social Work, 697 F.Supp.2d 831, 846-47 (S.D. Ohio 2012) (que exige que los comparadores en situaciones similares tengan las mismas responsabilidades y ocupen puestos del mismo nivel). Por lo tanto, el enfoque de la Agencia sacrifica el requisito de «situación similar» del Título VII en favor de agrupar a los empleados de diferentes divisiones, unidades de negocio, líneas de productos, ubicaciones, puestos de trabajo con diferentes habilidades, esfuerzos y responsabilidades y bajo diferentes cadenas de supervisión, solo para que la Agencia pueda realizar análisis de regresión a gran escala.

Si bien la técnica de la OFCCP de agregar grupos para obtener «observaciones» adicionales para los análisis de tendencias puede tener sentido para evaluar tendencias a gran escala, como la «brecha salarial» nacional sin procesar, no puede respaldar una infracción (o su aplicación) porque analiza a empleados «en situaciones diferentes». En pocas palabras, la excesiva dependencia de la OFCCP en la regresión a gran escala como enfoque alfa y omega para analizar la remuneración a menudo da lugar a que se dejen de lado los principios del Título VII y las prácticas salariales reales del contratista.

Para subrayar aún más el hecho de que el Título VII no permite comparaciones entre puestos tan diversos, varios estados (entre ellos California, Nueva Jersey, Massachusetts y Oregón) aprobaron nuevas leyes de igualdad salarial para autorizar la discriminación salarial basada en grupos de empleados más amplios que los del Título VII. California y Nueva Jersey, por ejemplo, han promulgado una norma de grupos de empleados «sustancialmente similares»; Massachusetts permite reclamaciones entre empleados que realizan «trabajos comparables»; y Oregón garantiza la igualdad salarial entre los empleados que realizan «trabajos de carácter comparable». Ninguna de estas normas más amplias se aplica a las revisiones de cumplimiento de la OFCCP, ya que esta está sujeta al Título VII.

Entonces, ¿por qué la OFCCP insistiría en estas amplias agrupaciones? La triste realidad es que la OFCCP no ha tenido que defender su enfoque ante los tribunales. Muchos contratistas que se enfrentan a acusaciones de discriminación salarial por parte de la OFCCP consideran que es mucho más barato y menos doloroso (especialmente teniendo en cuenta la percepción pública) llegar a un acuerdo con la OFCCP que soportar el largo, costoso y (muy) público proceso de un juicio ante un juez administrativo del Departamento de Trabajo y la revisión de la apelación, antes de llegar a los tribunales federales y sus precedentes establecidos.

El análisis: cómo prepararse mejor para las auditorías de la OFCCP

Como se ha señalado anteriormente, a pesar de haber sido oficialmente derogada, el espíritu (y el enfoque) de la Directiva 307 permanece intacto. Sin una revisión significativa de su enfoque, es probable que la Agencia siga adoleciendo de muchas de las mismas deficiencias que existían en la Directiva 307. No obstante, hay lecciones importantes que aprender de la nueva Directiva 2018-05 de la OFCCP, especialmente en dos ámbitos: (1) cómo aborda la OFCCP las agrupaciones de empleados para su análisis; y (2) cómo aborda la OFCCP las variables de control en sus análisis.

Grupos de análisis salarial

Según la nueva directiva, los grupos de análisis salarial de la Agencia deben «reflejar el sistema de remuneración de un contratista». Además, la OFCCP reconoce que solo «los empleados que se espera que reciban la misma remuneración en función de: (a) la similitud del trabajo (por ejemplo, las tareas realizadas, las habilidades requeridas, el esfuerzo, la responsabilidad, las condiciones de trabajo y la complejidad); y (b) otros factores objetivos, como las cualificaciones mínimas o las certificaciones» deben compararse entre sí a efectos salariales. Se trata de un paso en la dirección correcta, pero sigue permitiendo que personas que realizan trabajos muy diferentes se agrupen en el análisis de la OFCCP.

La Directiva 2018-05 también revela que la OFCCP tiene la intención de desarrollar agrupaciones de análisis salarial de empleados comparables y controlar estadísticamente cualquier otra (a) diferencia estructural entre los miembros del grupo de análisis salarial (por ejemplo, división, unidad de negocio, línea de productos, ubicación); y (b) características individuales de los empleados relacionadas con las determinaciones salariales del contratista (por ejemplo, antigüedad en la empresa, experiencia previa, formación, nivel jerárquico), lo que sugiere que la OFCCP tiene previsto analizar a empleados de diferentes ubicaciones, unidades de negocio, divisiones, niveles de formación e incluso niveles jerárquicos dentro del mismo grupo de análisis salarial.

En general, el enfoque analítico de la nueva directiva se inclina a favor de los análisis a gran escala y en contra del criterio del grupo de empleados «en situación similar».

Variables de control

La OFCCP ha proporcionado orientación no solo sobre el número de variables que tendrá en cuenta en un análisis, sino también sobre cómo transformará técnicamente los datos de los empleados (y quizás los registros en papel) en una base de datos para su análisis. Por ejemplo, la Directiva 2018-05 explica que la OFCCP:
 

• Controlar variables tales como el grado del empleado, el nivel del empleado dentro de una función, la educación y las calificaciones de rendimiento «creando una serie de variables dicotómicas (0-1) menos una categoría de referencia» y variables similares, según lo considere apropiado la Agencia, para captar diferencias salariales significativas.
• Ajustar los componentes de la antigüedad del empleado y el tiempo en el puesto para evitar la multicolinealidad; por ejemplo, no analizar el tiempo que un empleado lleva en su puesto actual como componente tanto de la «antigüedad» como del «tiempo en el puesto».
• Considerar los datos del mercado «caso por caso»; y
• Analizar la edad de los empleados «como indicador de la experiencia previa» en sus análisis de regresión durante la fase de auditoría documental (pero se tratará de obtener la experiencia previa real en análisis posteriores).
• Compruebe la neutralidad de todas las variables y omita aquellas que la Agencia considere «contaminadas por la discriminación».

Del mismo modo, la pregunta frecuente n.º 15 sobre la nueva Directiva explica que la OFCCP combinará las variables con menos de cinco observaciones en el grupo de análisis salarial con otras variables similares antes de tenerlas en cuenta en un análisis. Esta decisión técnica es importante y merece un ejemplo. Si cuatro personas de un grupo de análisis salarial obtuvieran una calificación de rendimiento «cumple significativamente las expectativas», la OFCCP no tendría en cuenta esa variable en sus análisis. En su lugar, la Agencia la agruparía con lo que considera otra variable similar, tal vez «cumple las expectativas», para analizar las tendencias de los «empleados con alto rendimiento». Este enfoque es mejor que ignorar que ciertos empleados son los que obtienen mejores resultados, pero no tiene en cuenta con precisión las diferencias salariales que justifica la calificación de rendimiento más alta.

Al igual que con otras partes de la Directiva 2018-05, la Agencia ha proporcionado transparencia en cuanto a cómo aplicará técnicamente las variables de control. Esta divulgación destaca las áreas en las que hay que centrarse durante el proceso de evaluación del cumplimiento y en la conciliación con la Agencia. Es importante determinar si la manipulación de los datos de los contratistas por parte de la Agencia se ha realizado de forma adecuada, teniendo en cuenta la mano de obra y las prácticas específicas que se están revisando.

Cómo prepararse para una auditoría a la luz de la Directiva 2018-05

De acuerdo con la nueva directiva, los contratistas deben aplicar un enfoque doble para la preparación de las auditorías.

En primer lugar, realice una evaluación honesta de cómo debe analizarse su salario. En aplicación del Título VII, los empleadores deben examinar su plantilla (en cuanto a puestos con tareas, habilidades, esfuerzo, responsabilidad, condiciones de trabajo y complejidad similares) y sus prácticas salariales (para determinar cómo funcionan realmente). Una vez que se determina quién se encuentra en una situación similar y qué factores determinan el salario, los empleadores deben realizar análisis salariales privilegiados para evaluar si las diferencias salariales inexplicables pueden atribuirse a la raza o al género. Estos análisis razonables y apropiados se ajustan a la jurisprudencia del Título VII y se utilizarían para explicar las diferencias salariales de los empleados durante una auditoría, en una conciliación o en un tribunal.

En segundo lugar, diagnosticar el riesgo de una auditoría salarial prolongada. La Directiva 2018-05 es la hoja de ruta de la Agencia para una investigación sobre remuneraciones. Sugiere que la OFCCP analizará la «jerarquía salarial y la estructura laboral» de un empleador, la categoría EEO-1 o el grupo laboral AAP como grupos presuntivos para el análisis, y ofrece orientación sobre cómo transformará y utilizará las variables de control. Dejando a un lado la aplicabilidad, la OFCCP nos ha indicado qué hará con nuestros datos sobre remuneraciones. Los contratistas harían bien en estudiarla antes de enviar los datos de remuneración a la OFCCP.

Conclusión

Como mínimo, la Directiva 2018-05 aporta transparencia al enfoque de la OFCCP en las investigaciones sobre remuneración. Aunque aún existen dudas sobre la aplicabilidad uniforme de sus métodos, la Agencia tiene la clara intención de aplicar análisis de regresión a gran escala durante las auditorías de remuneración. Los empleadores deben familiarizarse con la Directiva 2018-05 para comprender mejor las áreas que investigará la OFCCP.

Las revisiones de cumplimiento siempre serán más fluidas si podemos explicar los salarios utilizando los métodos preferidos por la Agencia. Sin embargo, si todo lo demás falla, prepárese para explicar por qué los análisis de la OFCCP no comparan a empleados en situaciones similares.
 

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.