OFCCP新薪酬指令：利弊分析与数据解读

万众期待的《联邦合同合规计划办公室薪酬分析方法新指令》终于出台……但对于那些期盼根本性改革的承包商而言，令人遗憾的是该机构的薪酬评估方法几乎不会有任何改变。 正因如此，2018-05号指令——《合规评估期间承包商薪酬实践分析》（2018年8月24日发布）（以下简称"2018-05号指令"）在承包商群体中引发的反响，与其说是轰动，不如说是叹息。 该指令非但未使机构实践与现行联邦法律接轨，反而强化了"第307号指令"中诸多争议条款——这份饱受诟病、现已废止的指导文件曾主导了雇佣公平合规计划办公室（OFCCP）近几年的薪酬调查工作。

话虽如此，新版《2018-05号指令》为该机构的流程带来了亟需的透明度，包括对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）政策及统计分析具体技术方法的清晰阐释。这些细节对承包商而言蕴含诸多益处。本文将探讨该新指令，并分析承包商如何利用其为审计做好更充分的准备。

首先，我们是如何走到这一步的？

随着《指令2018-05》的发布，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）正式废除了臭名昭著的《指令307》。此类指令是机构内部为员工提供的次级法规指导，用于规范其工作流程。 第307号指令因多项争议遭到承包商和统计学界的批评，其中包括其倡导对大规模、差异显著的员工群体进行分析的做法，这违反了成熟完善的《第七章》法律规定。根据《第七章》，就业歧视指控只能基于"处境相似的"员工群体进行比较。

具体而言，第307号指令要求合规官建立大型"薪酬分析组"（PAG），其规模需足以进行可靠的统计分析（通常至少30人）。 实际操作中，这导致合规办公室将多个不同背景的员工群体（如从事不同岗位、处于不同薪酬等级、适用不同薪酬体系的员工）合并为单一分析单元，以满足统计建模的规模要求——尽管这些岗位在技能要求、工作强度和职责范围上客观存在差异。

许多人批评第307号指令鼓励针对非"处境相似"员工的薪酬歧视指控——这违背了《民权法案第七章》的原则。事实上，2017年9月美国商会曾发表题为《联邦合同合规计划办公室：使命正确，手段错误》的严厉批评，抨击该机构的审计实践。 报告在专门论述第307号指令的章节中指出：
 

• 在实践中，自2014年以来，第307号指令促使合约合规办公室（OFCCP）的合规官员在实际合规评估中对以下员工群体的薪酬进行比较：
  • 某地点的所有豁免员工和非豁免员工。
  • 部分员工（而非全体员工）分布于多个职位组别。
  • 所有属于特定EEO-1类别的员工，无论其职位名称或职位类别如何。
  • 担任管理职务的员工，无论其职能或角色如何。
  • 不同职位的员工，可能属于同一职位组，也可能不属于同一职位组。
• 因此，《第307号指令》中阐述的许多原则与《第七章》关于薪酬合理分析的既定法律相悖。 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）对薪酬调整组（PAGs）的依赖完全缺乏依据，因为全美各地法院均认定：虽然处境相似的雇员不必"完全相同"，但必须在"所有实质方面与原告直接可比……"事实上，OFCCP现场工作人员在判定是否存在薪酬歧视时，完全无视了该指令的强制要求。
• 《使命正确，策略有误》，第42页，引自Caskey诉高露洁棕榄公司案，535 F.3d 585, 592（第七巡回上诉法院2008年）；埃斯克里奇诉芝加哥教育局案，47 F. Supp. 3d 781, 790-91 (伊利诺伊北区地方法院 2014)；《亚历山大诉俄亥俄州立大学社会工作学院案》，697 F.Supp.2d 831, 846–47 (俄亥俄南区联邦地区法院2012年判决)；《洛佩兹诉肯普索恩案》，684 F.Supp.2d 827, 856–57 (德克萨斯南区联邦地区法院2010年判决)。

承包商对第307号指令的另一项普遍抱怨是其缺乏透明度。该指令赋予联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在制定专业分析组（PAG）及构建分析框架方面极大的自由裁量权，却未提供如何以一致且可预测的方式完成这些任务的技术细节。这使得许多承包商在合规审查过程中感到困惑不已。

第307号指令改变了联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在审计中处理薪酬歧视调查的方式，并促成该机构达成多项重大和解协议。例如，OFCCP在2017财年达成的薪酬歧视和解金额创下历史新高——这是十多年来我们所见过的最高纪录。这些巨额和解似乎鼓舞了该机构继续聚焦于人为制造的薪酬差异群体（PAGs），其范围已远远超出"处境相似的"员工群体范畴。

优点——透明度

2018-05号指令的细节中再次体现了诸多积极因素。首要的是，该机构持续推动其流程透明化。这表明该机构正在倾听并回应承包商的投诉。该机构的新补偿透明度举措至少通过以下三种重要方式得以体现：

首先，新指令详细规定了该机构开展薪酬分析的技术细节与方法论。据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）称，这些正是承包商开展主动性内部薪酬公平分析所需的信息。事实上，2018-05号指令明确指出其宗旨在于"进一步厘清合规审查流程，使承包商能够在合规审查或执法行动启动前完成自我审计并实现全面合规"。

其次，合规审查办公室（OFCCP）发布的2018-05号指令承诺在合规审查过程中分享更多关于其分析和发现的信息。根据新指令，合规审查办公室将：
 

1. 在桌面审查阶段结束时，向承包商提供书面通知，说明任何初步补偿差异的一般性质；
2. 提供足够的个人层面数据，以便承包商能够利用所有与薪酬相关的预定决定通知书和违规通知书，复现本机构的薪酬调整组（PAGs）及回归分析结果；
3. 在与承包商的调解讨论中，邀请联邦合同合规计划办公室专家服务处的代表参与，以进一步阐明该办公室的统计发现。

这对该机构而言是个重大转变。此前该机构始终以"审议过程特权"为由，在整个流程中——包括调解讨论环节——都对分析细节严加保密。提高透明度有望改善审计和调解流程，使承包商能够获取必要信息以做出明智决策，并在违规通知发出前指出该机构方法中的潜在错误。

第三，或许最为关键的是，2018-05号指令详细阐述了该机构开展统计分析的技术流程。其中许多分析更新都基于可靠实践。例如，合规政策与合规办公室将对不同薪酬构成要素进行独立分析——由于不同因素驱动着薪酬的不同组成部分，两名员工即使"总薪酬"相同，也可能源于不同薪酬类型的组合，因此这种做法具有合理性。 该机构还披露正调查亚少数族裔群体间的薪酬差异（将每种族裔与该群体中雇员数至少达五人且平均薪酬最高的族裔组进行对比）。此类透明化举措有助于雇主理解监管机构的工作方式，并在数据文件索取通知送达前预判可能引发关注的领域。 该指令同时承认，在特定情况下采用更复杂的变量处理方法（如分析薪资的自然对数或时间变量的平方）可能更为恰当。这体现了该机构审慎周全的监管思路，也意味着承包商在与合约合规办公室（OFCCP）合作解释员工薪酬差异时可能享有一定灵活性。

 …若企业存在薪酬体系和岗位结构，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）将据此确定薪酬组别。

更多优势——承包商对薪酬分析小组的意见

与第307号指令不同，新指令赋予雇主参与薪酬等级组制定的权利。具体而言，该指令阐明：若企业存在"薪酬等级体系与岗位结构"，联邦合约合规计划办公室将据此划分薪酬组。但存在一个关键限制： 为开展大规模系统性薪酬歧视评估，该机构可忽略企业的实际"薪酬等级体系与岗位结构"，亦可无视承包商关于"同等职位员工"的声明，转而采用更宽泛的分组方式。当薪酬分析组别虽基于承包商薪酬体系却"规模不足以进行有意义的系统性统计分析"时，OFCCP似乎主张此举具有正当性。

此外，若企业未提供"薪酬等级体系"或"岗位结构"，或该机构认为同等职位员工的合理分组"规模过小，无法进行有意义的统计分析"，则联邦合同合规计划办公室（OFCCP）可基于EEO-1分类或平权行动计划（AAP）岗位组建立大型薪酬分析组，无论承包商是否依据这些分类支付员工薪酬。

弊端——联邦合同合规计划办公室未能采纳针对薪酬分组的批评意见，这些分组超出了"同等职位"的范畴。

尽管《第307号指令》因过度依赖机构构建的宽泛PAG而饱受批评，《2018-05号指令》仍确认：联邦合同合规计划办公室将继续将规模较小、处境相似的员工群体合并为更大、差异显著的群体，以达到机构设定的统计门槛，从而实施其偏好的调查方式。 但根据《民权法案第七章》确立的判例法，员工必须在"所有实质方面直接可比"。参见Caskey案，535 F.3d 592页（"处境相似的个人必须'几乎完全相同'……当涉及不同决策者或主管时，其决策在建立表面证据时鲜少在相关方面'处境相似'"）；Alexander诉俄亥俄州立大学社会工作学院案，697 F.Supp.2d 831, 846-47 (S.D. Ohio 2012)（要求处境相似的对照组承担相同职责且处于同级别职位）。 因此，该机构的做法牺牲了《第七条》规定的"处境相似"要求，转而将不同部门、业务单元、产品线、地点、岗位的员工进行分组——这些员工具备不同技能、工作强度、职责范围且隶属不同管理链——仅为使机构得以实施大规模回归分析。

尽管联邦合同合规计划办公室（OFCCP）通过聚合群体获取额外"观察数据"进行趋势分析的方法，在评估大规模趋势时或许合理——如同原始的全国性"薪酬差距"数据——但这种分析方式无法构成违规（或执法）依据，因为其分析对象是"处境不同的"员工群体。 简言之，OFCCP过度依赖大规模回归分析作为薪酬分析的终极方法，往往导致《民权法案第七章》原则与承包商实际薪酬实践被置于次要地位。

为进一步强调《民权法案第七章》不允许比较如此差异巨大的职位，多个州（包括加利福尼亚州、新泽西州、马萨诸塞州和俄勒冈州）通过了新的同工同酬立法，允许基于比《民权法案第七章》更广泛的员工群体进行薪酬歧视。 例如：加州和新泽西州采用"实质相似"的员工群体标准；马萨诸塞州允许从事"可比工作"的员工提出索赔；俄勒冈州则确保从事"性质相当工作"的员工获得公平薪酬。这些更广泛的标准均不适用于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的合规审查，因该机构受《第七章》约束。

那么，为什么联邦合同合规计划办公室（OFCCP）要坚持这些宽泛的分类标准？不幸的现实是，该机构从未被要求在法庭上为其做法辩护。 许多被OFCCP指控薪酬歧视的承包商发现，与其经历漫长昂贵且（高度）公开的诉讼程序——包括在劳工部行政法官面前的公开审判、上诉复审，最终才进入联邦法院适用既定判例——不如与OFCCP达成和解更为经济省事（尤其考虑到公众舆论因素）。

分析——以及如何为联邦合同合规计划办公室审计做好最佳准备

如上所述，尽管第307号指令已被正式撤销，其精神（及方法）依然存在。 若不对其方法进行实质性改革，该机构很可能继续面临与307号指令时期相同的诸多缺陷。然而，在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）新颁布的2018-05号指令中，仍有重要经验值得借鉴，尤其体现在两个方面：(1) OFCCP如何划分员工群体进行分析；(2) OFCCP如何处理分析中的控制变量。

薪酬分析组

根据新指令，该机构的薪酬分析小组应"反映承包商的薪酬体系"。 此外，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）明确指出，薪酬比较对象仅限于"基于以下因素预期获得同等薪酬的员工：(a) 工作相似性（如执行任务、所需技能、工作强度、责任范围、工作环境及复杂程度）；(b) 其他客观因素（如最低资质要求或专业认证）"。 此举虽是正确方向，但仍允许在OFCCP分析中将从事截然不同工作的人员归入同一薪酬组别。

指令2018-05同时披露，合约合规计划办公室（OFCCP）计划建立可比员工薪酬分析分组，并通过统计方法控制以下因素：(a)薪酬分析组成员间的结构差异（如部门、业务单元、产品线、地域）； 以及(b)与承包商薪酬决策相关的员工个体特征（如公司资历、过往经验、教育背景、职级），这表明OFCCP计划在同一薪酬分析组内对不同地点、业务单元、部门、教育层次乃至职级的员工进行分析。

总体而言，新指令的分析方法更倾向于大规模分析，而非采用"处境相似的"员工群体标准。

控制变量

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）不仅就分析中将考虑的变量数量提供了指导，还阐明了如何将员工数据（及可能的纸质记录）技术性地转换为分析数据库。例如，2018-05号指令说明OFCCP将：
 

• 控制变量包括员工职级、岗位层级、教育背景及绩效评级等因素，具体操作为"创建一系列二元（0-1）变量并排除基准类别"，同时根据机构判断增设类似变量，以准确反映薪酬差异；
• 调整员工工龄和岗位任职时间的计算方式以避免多重共线性——例如，不将员工在当前岗位的任职时间同时计入"工龄"和"岗位任职时间"两个指标中；
• 考虑市场数据时"逐案处理"；以及
• 在桌面审计阶段的回归分析中，将员工年龄作为"先前经验的替代指标"进行分析（但将在后续分析中寻求获取实际先前经验数据）；
• 对所有变量进行中立性测试，并剔除机构认定为"带有歧视性"的任何变量。

同样，新指令的第15条常见问题解答说明，在薪酬分析组中，劳工部合约合规办公室（OFCCP）会将观察值少于五项的变量与其他类似变量合并处理，再纳入分析考量。这一技术性决策至关重要，需通过实例说明：若薪酬分析组中有四人获得"显著达成预期"的绩效评级，OFCCP将不会在分析中考虑该变量。 取而代之的是，该机构会将其与另一个被认为相似的变量（例如"达到预期"）合并，以分析"高绩效者"的趋势。这种方法虽优于忽视某些员工属于最高绩效群体，但未能准确反映更高绩效评级所应得的薪酬差异。

与《2018-05号指令》其他部分相同，该机构已就其如何在技术层面应用控制变量提供了透明说明。此项披露突显了在合规评估流程及与该机构协商过程中需重点关注的领域。鉴于审查对象的特定劳动力构成及业务实践，判断该机构对承包商数据的处理是否恰当至关重要。

如何根据2018-05号指令为审计做好准备

根据新指令，承包商明智的做法是采取双重策略来准备审计工作。

首先，对薪酬分析方法进行客观评估。 根据《民权法案第七章》规定，雇主应审查其员工队伍（针对具有相似任务、技能、工作强度、责任、工作条件和复杂度的岗位）及薪酬实践（以确定实际运作方式）。 在确定同等职位群体及薪酬驱动因素后，雇主应开展保密薪酬分析，评估未解释的薪酬差异是否源于种族或性别因素。此类合理且恰当的分析符合《民权法案第七章》的长期判例法，可在审计、调解或法庭审理中用于解释员工薪酬差异。

其次，评估薪酬审计长期化的风险。 《2018-05号指令》是该机构开展薪酬调查的路线图。该文件表明，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将通过分析雇主的"薪酬等级体系与岗位结构"、"EEO-1分类"或"AAP岗位组"作为推定分析组别，并就如何转换和运用控制变量提供指导。暂且不论其可执行性，OFCCP已向我们揭示了其对薪酬数据的处理方向。 承包商在向OFCCP提交薪酬数据前，明智之举是先行研读该指令。

结论

至少，《2018-05号指令》使联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在薪酬调查中的做法变得透明。尽管其方法的统一可执行性仍存争议，但该机构显然计划在薪酬审计中应用大规模回归分析。雇主应熟悉《2018-05号指令》，以便更清楚地了解联邦合同合规计划办公室将调查的领域。

若能采用劳工部偏好的方法说明薪酬结构，合规审查将更为顺畅。但若其他方法均告失败，则需准备说明联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的分析如何未能比较处境相似的员工。
 

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。