¿Es ahora, bajo la administración Obama, cuando la OFCCP está valorando el alcance total de la Orden Ejecutiva 11246? Todos sabemos que la Orden Ejecutiva 11246 prohíbe a los contratistas del Gobierno discriminar en las decisiones de contratación por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional. Pero, en el pasado, ¿ha evaluado alguna vez la OFCCP de forma exhaustiva las decisiones de contratación que afectan a todos los grupos raciales?
Las dos primeras definiciones de acción afirmativa que figuran a continuación son representativas de las numerosas definiciones que existen. A excepción de la definición de la OFCCP, todas ellas se refieren específicamente a «reparar la discriminación del pasado» o «mejorar las oportunidades para las minorías y las mujeres».
acción afirmativa
The American Heritage® Dictionary: Política o programa que busca reparar la discriminación del pasado mediante medidas activas para garantizar la igualdad de oportunidades, por ejemplo, en la educación y el empleo.
Merriam Webster: esfuerzo activo para mejorar las oportunidades laborales o educativas de los miembros de grupos minoritarios y las mujeres; también: esfuerzo similar para promover los derechos o el progreso de otras personas desfavorecidas.
OFCCP: Acciones, políticas y procedimientos a los que se compromete un contratista y que están diseñados para lograr la igualdad de oportunidades en el empleo. La obligación de acción afirmativa implica: (1) esfuerzos exhaustivos y sistemáticos para prevenir la discriminación o detectarla y eliminarla lo antes posible, y (2) medidas de contratación y divulgación.
En los más de 25 años que llevo trabajando en el ámbito de la acción afirmativa, la OFCCP ha seguido la práctica habitual de interpretar que la orden ejecutiva se aplica a las minorías y a las mujeres, y no a las personas que no pertenecen a minorías (caucásicos) ni a los hombres. Dado que los programas de acción afirmativa tienen por objeto remediar la discriminación del pasado, nunca se han aplicado a aquellos grupos que tradicionalmente no se han visto afectados por la discriminación.
Esta forma convencional de interpretar la acción afirmativa ha facilitado a los contratistas gubernamentales el desarrollo de programas y planes, así como la evaluación de su éxito. Cuando desarrollamos un plan de acción afirmativa y realizamos análisis de apoyo para nuestros clientes, ha sido bastante sencillo comunicar los resultados al equipo directivo. Esto se debe a que siempre hemos abordado cuestiones como la infrarrepresentación o el impacto adverso, ya que afectan a un grupo protegido concreto. Al evaluar el flujo de candidatos y la actividad de contratación, podíamos determinar fácilmente si las minorías o las mujeres se veían afectadas negativamente por la decisión de contratación y, por lo tanto, identificar a los candidatos no pertenecientes a minorías y/o hombres que creaban la responsabilidad potencial.
Más recientemente, la administración Obama ha encargado a las agencias gubernamentales que pongan fin a la discriminación y la desigualdad salarial para todas las personas, independientemente de su raza y género. Esto en sí mismo es algo positivo, pero ¿no hace que la implementación de los programas de acción afirmativa resulte confusa? Seamos realistas, cualquiera puede ser discriminado y por eso existen el Título VII, la Ley contra la Discriminación por Edad en el Empleo, la Ley de Estadounidenses con Discapacidades y otras muchas leyes de igualdad de oportunidades en el empleo. Pero, ¿cómo encaja todo esto con la acción afirmativa?
Analicemos esto en un análisis típico de los resultados de un plan de acción afirmativa...
En la plantilla de PDQ, Inc. (y AAP), la representación de minorías del 20,4 % en el grupo profesional «Profesionales» está por debajo de la disponibilidad en un 17,0 %, por lo que se ha establecido un objetivo de contratación anual. (Gráfico 1) Durante el año del objetivo, PDQ tenía dos puestos vacantes en este grupo profesional para los que había cinco candidatos: dos no pertenecientes a minorías y tres pertenecientes a minorías. (Gráfico 2) Al seleccionar a los candidatos mejor cualificados y, al mismo tiempo, intentar equilibrar la plantilla, PDQ cubre ambos puestos con candidatos pertenecientes a minorías. El resultado de esta decisión tuvo un impacto adverso estadísticamente significativo para los candidatos no pertenecientes a minorías. (Gráfico 3)
Ahora es el momento de revisar los resultados de su AAP y los análisis de apoyo con su equipo directivo. Esperan saber si hay áreas de la organización en las que se han fijado objetivos para colocar a personas pertenecientes a minorías y/o mujeres. También es posible que esperen saber si la empresa tiene alguna área potencialmente vulnerable en relación con sus procesos de contratación, promoción y despido, así como con sus prácticas salariales.
Está a punto de transmitir un mensaje contradictorio que al equipo directivo le resultará difícil de digerir. La buena noticia es que PDQ, Inc. ha cumplido su objetivo de contratación de minorías en el grupo profesional al contratar a dos candidatos pertenecientes a minorías. La mala noticia es que, al cumplir el objetivo, PDQ, Inc. también ha creado una posible responsabilidad por no contratar a ninguno de los tres candidatos no pertenecientes a minorías de este grupo profesional.
Dado que usted sabe que, bajo la administración actual, es probable que un impacto adverso estadísticamente significativo pueda dar lugar a un escrutinio adicional por parte de la OFCCP durante una evaluación de cumplimiento, las malas noticias son más significativas para PDQ, Inc. que las buenas noticias.
Según el Manual de cumplimiento de la OFCCP: Los objetivos no son cuotas: 41 CFR 60-2.12(e) indica que los objetivos «... no pueden ser cuotas rígidas e inflexibles que deban cumplirse, sino que deben ser metas razonablemente alcanzables mediante la aplicación de todos los esfuerzos de buena fe para que todos los aspectos del programa de acción afirmativa funcionen». Esto significa que no existe responsabilidad financiera por no cumplir los objetivos. Sin embargo, la responsabilidad financiera podría estar asociada a decisiones de personal potencialmente sesgadas y sin fundamento.
Sus gerentes ahora están pensando o expresando uno de los siguientes pensamientos:
- «Estás condenado si lo haces y condenado si no lo haces».
- «No se puede ganar por perder».
- «¿Eh?»
Aquí es donde surge el dilema:
¿Cómo se puede cumplir un objetivo o esfuerzo de acción afirmativa y, al mismo tiempo, crear un problema en otra área? Durante la mayor parte de mi carrera, he visto a los responsables de cumplimiento (CO) realizar evaluaciones de cumplimiento de forma fragmentada, lo que significa que revisan la documentación presentada para la auditoría documental y marcan las casillas del Informe de revisión de cumplimiento estándar (SCRR). Esto significaba esencialmente que el CO examinaba cada área de cumplimiento (objetivos, impacto adverso, esfuerzos de buena fe) de forma aislada. Recientemente, he sido testigo de un enfoque más integrado de la auditoría, en el que el CO ha combinado las distintas partes de su evaluación para valorar mejor los esfuerzos generales del contratista. Solo cuando se aplica este enfoque amplio de la auditoría, el contratista tiene la oportunidad de explicar por qué se produjo el impacto adverso en este grupo profesional del ejemplo anterior. Sin embargo, esta explicación sin documentación escrita que respalde la decisión de contratación basada en razones no discriminatorias (experiencia, educación, certificaciones, etc.) no pondrá fin a la investigación de la OFCCP.
Para prepararse para una auditoría, puede resultar útil realizar una comparación paralela entre sus objetivos de colocación anuales y los resultados de sus análisis de ratio de impacto por grupo de puestos. Esto le ayudará a identificar aquellos grupos en los que existen estas anomalías. Además, este ejercicio le ayudará a preparar una justificación del impacto adverso en caso de que la OFCCP le plantee alguna pregunta al respecto.
La conclusión es que, aunque la opinión de la OFCCP sobre la acción afirmativa puede no haber cambiado en teoría, sin duda lo ha hecho en la práctica. Esto significa que los responsables de implementar el plan de acción afirmativa deben asegurarse de evaluar cómo cada decisión y práctica de personal, incluidas las prácticas salariales, afecta a todos los grupos, independientemente de su condición protegida.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
