El enigma de la discriminación positiva: cómo comunicar los resultados de la PAA a los directivos cuando todos están protegidos

¿Está la OFCCP, sólo ahora bajo la administración Obama, valorando todo el alcance de la E.O. 11246? Todos sabemos que la O.E. 11246 prohíbe a los contratistas de la Administración discriminar en las decisiones de empleo por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional. Pero en el pasado, ¿ha evaluado alguna vez la OFCCP plenamente las decisiones de empleo que afectan a todos los grupos raciales?

Las dos primeras definiciones de acción afirmativa que figuran a continuación son representativas de las muchas que existen. Aparte de la definición de la OFCCP, todas se refieren específicamente a "remediar discriminaciones pasadas" o a "mejorar las oportunidades de las minorías y las mujeres."

En los más de 25 años que llevo trabajando en el ámbito de la discriminación positiva, la OFCCP ha seguido la práctica habitual de interpretar que la orden ejecutiva se aplica a las minorías y a las mujeres y no a los no pertenecientes a minorías (caucásicos) ni a los hombres. Dado que los programas de acción afirmativa tienen por objeto remediar discriminaciones pasadas, nunca se han aplicado a los grupos que tradicionalmente no han sido objeto de discriminación.

Esta forma convencional de interpretar la discriminación positiva ha facilitado a los contratistas de la Administración el desarrollo de programas y planes y la evaluación de su éxito. Cuando desarrollamos un plan de acción positiva y realizamos análisis de apoyo para nuestros clientes, ha sido bastante sencillo articular los resultados al equipo directivo. Esto se debe a que siempre hemos abordado cuestiones como la infrarrepresentación o el impacto adverso en la medida en que afecta a un grupo protegido concreto. Al evaluar el flujo de solicitantes y la actividad de contratación, podíamos determinar fácilmente si las minorías o las mujeres se veían afectadas negativamente por la decisión de contratación y, por tanto, identificar a los candidatos no pertenecientes a minorías y/o de sexo masculino que creaban la responsabilidad potencial.

Más recientemente, la Administración Obama ha encargado a los organismos públicos que acaben con la discriminación y la desigualdad salarial de todas las personas, independientemente de su raza y sexo. Esto en sí mismo es algo positivo, pero ¿no hace que la aplicación de los programas de discriminación positiva sea confusa? Seamos realistas, cualquiera puede ser discriminado y por eso existen el Título VII, la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo, la Ley de Estadounidenses con Discapacidades y una miríada de otras leyes de EEO. Pero, ¿dónde encaja todo esto en relación con la discriminación positiva?

Analicemos los resultados de un típico plan de discriminación positiva...

En la plantilla de PDQ, Inc. (y en la AAP), la representación de minorías del 20,4% en el grupo de trabajo de Profesionales está por debajo de la disponibilidad en un 17,0% y, por lo tanto, se ha establecido un objetivo de colocación anual. (Gráfico 1) Durante el año del objetivo, PDQ tenía 2 puestos vacantes en este grupo de trabajo para los que había cinco solicitantes: 2 no pertenecientes a minorías y 3 pertenecientes a minorías. (Gráfico 2) Para seleccionar a los candidatos mejor cualificados y, al mismo tiempo, intentar equilibrar la plantilla, PDQ cubrió ambos puestos con candidatos pertenecientes a minorías. El resultado de esta decisión fue un impacto adverso estadísticamente significativo para los candidatos no pertenecientes a minorías. (Gráfico 3)

Así pues, ha llegado el momento de revisar los resultados de su PAA y los análisis de apoyo con su equipo directivo. Esperan saber si hay áreas de la organización en las que se han fijado objetivos para colocar a titulares de minorías y/o mujeres. También pueden estar esperando saber si la empresa tiene algún área potencial de vulnerabilidad asociada a su proceso de contratación, promoción y despido y a sus prácticas salariales.

Está a punto de transmitir un mensaje contradictorio que será difícil de digerir para el equipo directivo. La buena noticia es que PDQ, Inc. ha cumplido su objetivo de colocación de minorías en el grupo de empleos Profesionales al colocar a dos titulares pertenecientes a minorías. La mala noticia es que, al cumplir el objetivo, PDQ, Inc. también ha creado una responsabilidad potencial por no contratar a ninguno de los tres solicitantes no pertenecientes a minorías en este grupo de empleos.

Dado que usted sabe que bajo la administración actual, es probable que un impacto adverso estadísticamente significativo pueda resultar en un escrutinio adicional por parte de la OFCCP durante una evaluación de cumplimiento, la mala noticia es más significativa para PDQ, Inc. que la buena noticia.

Según el Manual de Cumplimiento de la OFCCP: Los objetivos no son cuotas: 41 CFR 60-2.12(e) indica que los objetivos ". . no pueden ser cuotas rígidas e inflexibles que deban cumplirse, sino que deben ser objetivos razonablemente alcanzables mediante la aplicación de todos los esfuerzos de buena fe para que funcionen todos los aspectos del programa de acción afirmativa en su conjunto". Esto significa que no existe responsabilidad financiera por el incumplimiento de los objetivos. Sin embargo, la responsabilidad financiera podría estar asociada a decisiones de personal potencialmente sesgadas y sin fundamento.

Sus directivos están pensando o expresando uno de los siguientes pensamientos:

• "estás condenado si lo haces y condenado si no lo haces"
• "no se puede ganar por perder"
• "¿eh?"

Aquí es donde se produce el enigma -

¿Cómo se puede cumplir un objetivo/esfuerzo de acción positiva y, al mismo tiempo, crear un problema en otra área? Durante la mayor parte de mi carrera, he visto a responsables de cumplimiento (CO) realizar evaluaciones de cumplimiento a destajo, lo que significa que revisan la presentación de la auditoría documental y marcan las casillas del Informe estándar de revisión del cumplimiento (SCRR). Esto significaba esencialmente que el OC examinaba cada área de cumplimiento (objetivos, impacto adverso, esfuerzos de buena fe) en el vacío. Recientemente, he sido testigo de un enfoque más combinado de la auditoría, en el que la oficina en el país ha integrado las distintas partes de su evaluación para valorar mejor los esfuerzos globales del contratista. Sólo cuando se aplique este enfoque amplio a la auditoría, el contratista tendrá la oportunidad de explicar por qué se produjo el impacto adverso en este grupo de trabajo de profesionales del ejemplo anterior. Sin embargo, esta explicación sin documentación escrita que respalde la decisión de contratación basada en razones no discriminatorias (experiencia, formación, certificaciones, etc.) no pondrá fin a la investigación de la OFCCP.

Para prepararse para una auditoría, puede ser útil comparar los objetivos anuales de colocación y los resultados de los análisis de la relación de impacto por grupo de puestos. Esto le ayudará a identificar los grupos en los que existen estas anomalías. Además, este ejercicio le ayudará a preparar una justificación del impacto adverso en caso de que la OFCCP lo cuestione.

La conclusión es que el punto de vista de la OFCCP sobre la discriminación positiva puede no haber cambiado por escrito, pero sí en la práctica. Esto significa que el ejecutor del plan de acción afirmativa debe asegurarse de que está evaluando cómo cada decisión y práctica de personal, incluidas las prácticas salariales, está afectando a todos los grupos, independientemente de su condición protegida.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.