En enero de 2017, Donald Trump será presidente de los Estados Unidos. Esto no es lo que esperaban los expertos políticos, ni tampoco lo que esperaban la mayoría de los proveedores de servicios que trabajan en el ámbito de la acción afirmativa y la igualdad de oportunidades. Ahora que la presidencia de Trump es una realidad, es el momento de determinar cómo afecta esto a las organizaciones que deben cumplir con las leyes federales de acción afirmativa.
¿En qué se diferencian las leyes federales de acción afirmativa de otras leyes?
Cuando una organización acepta dinero a través de un contrato o subcontrato federal, debe cumplir los requisitos asociados a las tres leyes de acción afirmativa. Estas leyes son:
- La Orden Ejecutiva 11246, que exige a las organizaciones adoptar medidas de acción afirmativa en favor de las minorías y las mujeres y prohíbe la discriminación contra los solicitantes o empleados por motivos de raza, etnia, género, religión, origen nacional, orientación sexual e identidad de género.
- La Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam (VEVRAA), que exige a las organizaciones tomar medidas afirmativas y prohíbe la discriminación contra determinadas clases de veteranos.
- La sección 503 de la Ley de Rehabilitación (Sección 503), que exige a las organizaciones tomar medidas afirmativas y prohíbe la discriminación contra las personas con discapacidades.
Los requisitos establecidos en estas leyes se aplican a las organizaciones en función del número de dólares federales que reciben, el número de empleados de la organización y el tipo de organización en cuestión.
Las leyes de acción afirmativa se diferencian de muchas otras leyes federales en que solo se aplican cuando las organizaciones deciden voluntariamente aceptar fondos federales a través de contratos o subcontratos. Esto difiere de las leyes federales que regulan los salarios y las horas de trabajo, o las leyes federales que regulan la seguridad de los trabajadores, en las que las organizaciones que cumplen determinados requisitos deben cumplir estas leyes.
Una vez que una organización acepta fondos federales a través de un contrato o subcontrato, las leyes y regulaciones federales de acción afirmativa se convierten en una obligación vinculante. Si una organización no está dispuesta a cumplir con los requisitos asociados con las leyes federales de acción afirmativa, dicha organización puede optar por abandonar el ámbito de los contratos federales y liberarse de estas cargas.
Modificación de las leyes federales de acción afirmativa
Como hemos visto durante los últimos ocho años, las leyes federales de acción afirmativa y las regulaciones que implementan estas leyes pueden sufrir grandes cambios cuando una administración presidencial decide tomar una nueva dirección. Durante la administración Obama, se produjeron cambios drásticos en la Orden Ejecutiva 11246, que añadió nuevas clases protegidas y nuevas obligaciones a la orden ejecutiva. También se produjeron cambios drásticos en las regulaciones que implementan la VEVRAA y la Sección 503, que ampliaron considerablemente las obligaciones de los contratistas y subcontratistas federales.
No es necesario modificar directamente las leyes y reglamentos afirmativos para que cambien las medidas que deben adoptar las organizaciones sujetas a dichas leyes. Un cambio de enfoque por parte de la agencia que hace cumplir estas leyes y reglamentos, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, puede tener efectos de gran alcance. Por ejemplo, durante los años de Obama, la OFCCP se centró en gran medida en investigar las políticas, prácticas y decisiones de compensación durante las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa para determinar si existían disparidades salariales basadas en la raza, el origen étnico o el género. Se produjo un aumento en el escrutinio de la información relacionada con la remuneración que superó con creces lo que había ocurrido antes de 2009. Este cambio de enfoque no requirió una modificación formal de la Orden Ejecutiva 11246 ni de sus reglamentos de aplicación. En su lugar, se tomaron decisiones políticas para reorientar la agencia y cambiar el enfoque de las revisiones de cumplimiento.
Los contratistas y subcontratistas federales deben seguir cumpliendo con sus obligaciones mientras esperan los cambios.
La mayoría de los que trabajamos en el ámbito de la acción afirmativa esperamos que se produzcan cambios significativos en la forma en que se aplican las leyes y reglamentos federales de acción afirmativa durante la administración Trump. Sin embargo, es posible que pase algún tiempo antes de que las organizaciones vean un cambio significativo en el funcionamiento de la OFCCP. Mientras esperamos los cambios en la OFCCP, los contratistas y subcontratistas federales seguirán teniendo las mismas obligaciones que han tenido en los últimos años. Entre estas obligaciones se encuentran las siguientes:
- Las organizaciones deben realizar esfuerzos de buena fe para reclutar, contratar, ascender y retener a minorías y mujeres. Este ha sido un requisito de larga data en virtud de la Orden Ejecutiva 11246.
- Las organizaciones deben garantizar que no exista discriminación contra los solicitantes o empleados por motivos de raza, etnia, género, religión, nacionalidad, orientación sexual e identidad de género. Esta prohibición de la discriminación se extiende a todas las razas, etnias y géneros, incluidos los blancos y los hombres.
- Las organizaciones deben tomar medidas para reclutar y contratar a los veteranos protegidos por la ley VEVRAA. Tenga en cuenta que las regulaciones de la ley VEVRAA no incluyen ninguna referencia a «esfuerzos de buena fe». La OFCCP espera resultados en lo que respecta al reclutamiento y la contratación de veteranos protegidos.
- Las organizaciones deben tomar medidas para reclutar y contratar a personas con discapacidades. Al igual que con la VEVRAA, las regulaciones de la Sección 503 no incluyen ninguna referencia a «esfuerzos de buena fe». La OFCCP vuelve a esperar resultados.
- Las organizaciones deben garantizar que no exista discriminación contra los solicitantes o empleados que sean veteranos protegidos o personas con discapacidad.
Los contratistas y subcontratistas federales deben ser conscientes de que, hasta que se produzca un cambio específico dentro de la agencia, es probable que la OFCCP continúe llevando a cabo algunas de las iniciativas que eran importantes para la administración Obama. Por ejemplo, es probable que la OFCCP continúe centrando sus esfuerzos en investigar las disparidades salariales relacionadas con la raza, el origen étnico o el género. En enero de 2017, la OFCCP emitió un comunicado de prensa en el que anunciaba un importante acuerdo de pago retroactivo relacionado con las disparidades salariales identificadas durante las revisiones de cumplimiento de un gran contratista federal. Esto indica claramente que la OFCCP no ha abandonado sus esfuerzos por identificar y corregir lo que considera discriminación salarial.
Otra iniciativa que probablemente seguirá recibiendo la atención de la OFCCP es la revisión de la normativa relativa a los veteranos protegidos y las personas con discapacidad, que entró en vigor en 2014. Esta normativa revisada lleva ya suficiente tiempo en vigor como para que los responsables de cumplimiento de la OFCCP tengan unas expectativas más elevadas sobre la aplicación de diversas partes de la misma. Es muy probable que los responsables de cumplimiento examinen la evaluación de las medidas de divulgación que las organizaciones deben preparar para determinar si han tenido éxito en la contratación de veteranos protegidos y personas con discapacidad. Se espera que las organizaciones cuenten con planes de acción concretos cuando no hayan tenido éxito en este sentido. También es probable que la OFCCP siga preguntando sobre la forma en que las organizaciones recopilan información sobre la condición de veterano y discapacidad de los solicitantes y empleados.
Por último, es casi seguro que la OFCCP seguirá examinando minuciosamente las contrataciones, especialmente en los puestos de nivel inicial que requieren poca cualificación. Las organizaciones que cuentan con este tipo de puestos deben esperar que la OFCCP les haga preguntas sobre cualquier tipo de disparidad estadística relacionada con ellos. La OFCCP exigirá a las organizaciones que proporcionen documentación que demuestre que se contrató a los candidatos mejor cualificados cuando existan disparidades estadísticas.
Es posible que el cambio no se produzca de inmediato en la OFCCP.
Aunque es casi seguro que se producirán cambios en la OFCCP, no está claro cuándo tendrán lugar. Una de las razones por las que puede llevar algún tiempo cambiar el funcionamiento de la OFCCP es que muchas de las normas que aplica no pueden modificarse de la noche a la mañana. Existe un proceso definido para realizar cambios en las regulaciones de cualquier agencia federal. Este proceso implica la publicación de una versión propuesta de los cambios regulatorios pertinentes que da al público la oportunidad de comentar sobre estos cambios. Una vez que la agencia reguladora que propone los cambios ha considerado los comentarios, la agencia debe publicar una versión final de las regulaciones revisadas. Si las regulaciones revisadas pueden suponer una carga financiera para el público, también deben obtener la aprobación de la Oficina de Gestión y Presupuesto de la Casa Blanca.
Otra razón por la que puede llevar algún tiempo cambiar el funcionamiento de la OFCCP es que puede pasar algún tiempo antes de que se nombre a un nuevo director de la OFCCP. No se nombrará a un nuevo director de la OFCCP (denominado Director de la OFCCP) hasta que se confirme al Secretario de Trabajo. Si se confirma al secretario de Trabajo a finales de enero, el nuevo director de la OFCCP podría ser nombrado en primavera. Sin embargo, la historia sugiere que es igual de probable que haya que esperar hasta verano o más tarde para que se nombre a alguien para este puesto. Hasta que haya un nuevo director de la OFCCP, los líderes que trabajaron bajo la dirección de la anterior directora de la OFCCP, Patricia Shiu, permanecerán en sus puestos y seguirán aplicando las políticas y prácticas de la última administración. Es posible que se produzcan algunos cambios menores en el funcionamiento de la OFCCP, pero es probable que cualquier cambio importante se posponga hasta que se apruebe formalmente al nuevo director de la agencia.
... la nueva administración tendrá que considerar una multitud de prioridades, y es poco probable que cambiar la OFCCP sea una de las principales prioridades. 
Una última razón por la que puede llevar algún tiempo cambiar el funcionamiento de la OFCCP es que la nueva administración tendrá que considerar multitud de prioridades, y es poco probable que cambiar la OFCCP figure entre las primeras de la lista. Algunos contratistas y subcontratistas federales se sienten muy frustrados por los cambios normativos y procedimentales que se han producido en la OFCCP durante la administración Obama. Sin embargo, es probable que el nuevo secretario de Trabajo dé prioridad a otras cuestiones. Es posible que los cambios en la OFCCP tengan que esperar hasta que se hayan abordado otros objetivos de la nueva administración.
El cambio llegará
Aunque no está claro cuándo se producirán los cambios en la OFCCP, lo cierto es que llegarán. Algunos de estos cambios son totalmente previsibles. Por ejemplo, habrá cambios en la forma en que la OFCCP evalúa la remuneración. El enfoque actual de la agencia para revisar la remuneración se basa en la premisa de que existe una amplia discriminación salarial en el sector privado, una premisa que la nueva administración no acepta. (En ese sentido, los recientes cambios en el informe EEO-1, que obligan a los contratistas federales y otras entidades sujetas a este informe a recopilar datos sobre la remuneración, están listos para ser revocados por la nueva administración).
Algunos cambios en la OFCCP pueden no ser tan predecibles. Por ejemplo, se cree que la OFCCP podría pasar a estar bajo la jurisdicción de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) y que la misión fundamental de la OFCCP ya no incluiría la investigación de la discriminación en el empleo. En su lugar, la OFCCP se limitaría a ayudar a los contratistas y subcontratistas federales en sus actividades de acción afirmativa. Por otra parte, es posible que la OFCCP permanezca dentro del Departamento de Trabajo y vuelva a las prioridades y enfoques que tenía durante la administración Bush. Durante esa época, la agencia centró casi toda su atención en encontrar lo que consideraba los «malos actores» más problemáticos. Las revisiones de cumplimiento se centraban principalmente en la contratación, y las revisiones en las que las organizaciones no mostraban disparidades en los análisis de los solicitantes y contratados generalmente se cerraban rápidamente.
Sabremos más sobre la nueva dirección de la OFCCP cuando se confirme al secretario de Trabajo y se nombre al director de la OFCCP. Mientras tanto, los contratistas y subcontratistas federales deben continuar con sus esfuerzos para aplicar de manera eficaz las leyes y normativas vigentes en materia de acción afirmativa. El momento de cambiar de dirección es cuando sabemos hacia dónde ir, no cuando estamos esperando señales sobre hacia dónde nos dirigimos.
Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2017.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
