En janvier 2017, Donald Trump sera président des États-Unis. Ce n'est pas ce que les experts politiques attendaient, ni ce que la plupart des prestataires de services travaillant dans le domaine de l'action positive et de l'égalité des chances attendaient. Maintenant qu'une présidence Trump est une réalité, il est temps de déterminer comment cela affecte les organisations qui doivent se conformer aux lois fédérales sur l'action positive.
En quoi les lois fédérales sur l'action positive sont-elles différentes des autres lois ?
Lorsqu'une organisation accepte de l'argent dans le cadre d'un contrat ou d'un sous-contrat fédéral, elle doit satisfaire aux exigences associées aux trois lois sur l'action positive. Ces lois sont les suivantes
- Le décret 11246, qui oblige les organisations à prendre des mesures positives en faveur des minorités et des femmes et interdit toute discrimination à l'encontre des candidats ou des employés fondée sur la race, l'origine ethnique, le sexe, la religion, l'origine nationale, l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
- Le Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act (VEVRAA), qui oblige les organisations à prendre des mesures positives en faveur de certaines catégories d'anciens combattants et interdit toute discrimination à leur égard.
- la section 503 de la loi sur la réhabilitation (section 503), qui oblige les organisations à prendre des mesures positives en faveur des personnes handicapées et interdit toute discrimination à leur égard
Les exigences de ces lois s'appliquent aux organisations en fonction du nombre de fonds fédéraux qu'elles reçoivent, du nombre d'employés de l'organisation et du type d'organisation en question.
Les lois sur l'action positive diffèrent de nombreuses autres lois fédérales en ce sens qu'elles ne s'appliquent que lorsque les organisations choisissent volontairement de recevoir des fonds fédéraux par le biais de contrats ou de sous-contrats. Cela diffère des lois fédérales régissant les salaires et les heures de travail, ou des lois fédérales régissant la sécurité des travailleurs, pour lesquelles les organisations qui atteignent certains seuils sont tenues de respecter ces lois.
Dès lors qu'une organisation accepte des fonds fédéraux par le biais d'un contrat ou d'un contrat de sous-traitance, les lois et réglementations fédérales en matière d'action positive deviennent une obligation contraignante. Si une organisation n'est pas disposée à satisfaire aux exigences associées aux lois fédérales sur l'action positive, elle peut choisir de quitter le domaine des contrats fédéraux et de se libérer de ces charges.
Modifier les lois fédérales sur l'action positive
Comme nous l'avons vu au cours des huit dernières années, les lois fédérales sur l'action positive et les règlements d'application de ces lois peuvent subir de profonds changements lorsqu'une administration présidentielle décide d'emprunter une nouvelle direction. Sous l'administration Obama, le décret 11246 a fait l'objet de changements radicaux qui ont ajouté de nouvelles classes protégées et de nouvelles obligations au décret. Les règlements d'application de la VEVRAA et de la section 503 ont également fait l'objet de changements radicaux qui ont considérablement élargi les obligations des contractants et sous-traitants fédéraux.
Il n'est pas nécessaire de modifier directement les lois et réglementations affirmatives pour changer les actions que les organisations couvertes par ces lois doivent entreprendre. Un changement d'orientation de la part de l'agence chargée de l'application de ces lois et règlements, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du travail, peut avoir des effets considérables. Par exemple, pendant les années Obama, l'OFCCP s'est attaché à enquêter sur les politiques, les pratiques et les décisions en matière de rémunération lors des contrôles de conformité aux mesures d'action positive, afin de déterminer s'il existait des disparités salariales fondées sur la race, l'origine ethnique ou le sexe. L'examen minutieux des informations relatives à la rémunération s'est intensifié et a largement dépassé ce qui s'était produit avant 2009. Ce changement d'orientation n'a pas nécessité de modification formelle du décret 11246 ou de ses règlements d'application. Au contraire, des décisions politiques ont été prises pour réorienter l'agence et changer l'orientation des contrôles de conformité.
Les contractants et sous-traitants fédéraux doivent continuer à remplir leurs obligations en attendant les changements
La plupart d'entre nous qui travaillons dans le domaine de l'action positive s'attendent à ce qu'il y ait des changements significatifs dans la façon dont les lois et règlements fédéraux sur l'action positive sont mis en œuvre sous une administration Trump. Cependant, il faudra peut-être attendre un certain temps avant que les organisations ne constatent un changement significatif dans le fonctionnement de l'OFCCP. En attendant les changements à l'OFCCP, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux continueront d'avoir les mêmes obligations que celles en place depuis quelques années. Ces obligations sont notamment les suivantes :
- Les organisations doivent s'efforcer de bonne foi de recruter, d'embaucher, de promouvoir et de conserver les minorités et les femmes. Il s'agit d'une exigence de longue date du décret 11246.
- Les organisations doivent veiller à ce qu'il n'y ait pas de discrimination à l'encontre des candidats ou des employés sur la base de la race, de l'origine ethnique, du sexe, de la religion, de l'origine nationale, de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre. Cette interdiction de discrimination s'étend à toutes les races, à toutes les ethnies et à tous les sexes, y compris les blancs et les hommes.
- Les organisations doivent prendre des mesures pour recruter et embaucher les catégories d'anciens combattants protégées par la VEVRAA. Il convient de noter que la réglementation de la VEVRAA ne mentionne pas les "efforts de bonne foi". L'OFCCP attend des résultats en matière de recrutement et d'embauche de vétérans protégés.
- Les organisations doivent prendre des mesures pour recruter et embaucher des personnes handicapées. Comme dans le cas de la VEVRAA, les règlements de la section 503 ne mentionnent pas les "efforts de bonne foi". L'OFCCP attend à nouveau des résultats.
- Les organisations doivent s'assurer qu'il n'y a pas de discrimination à l'encontre des candidats ou des employés qui sont des vétérans protégés ou des personnes handicapées.
Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent savoir que tant qu'il n'y aura pas de changement spécifique au sein de l'agence, l'OFCCP continuera probablement à mener à bien certaines des initiatives qui étaient importantes pour l'administration Obama. Par exemple, l'OFCCP continuera probablement à concentrer ses efforts sur les enquêtes relatives aux disparités salariales liées à la race, à l'origine ethnique ou au sexe. En janvier 2017, l'OFCCP a publié un communiqué de presse annonçant un important règlement d'arriérés de salaires concernant des disparités salariales identifiées lors d'examens de conformité d'un grand entrepreneur fédéral. Cela indique clairement que l'OFCCP n'a pas abandonné ses efforts pour identifier et corriger ce qu'elle perçoit comme une discrimination salariale.
Une autre initiative susceptible de continuer à recevoir l'attention de l'OFCCP concerne les réglementations révisées relatives aux anciens combattants protégés et aux personnes handicapées qui sont entrées en vigueur en 2014. Ces réglementations révisées sont maintenant en place depuis suffisamment longtemps pour que les agents de conformité de l'OFCCP aient des attentes accrues quant à la mise en œuvre de diverses parties de ces réglementations. Les agents de conformité sont particulièrement susceptibles d'examiner l'évaluation de la sensibilisation que les organisations sont tenues de préparer afin de déterminer si le recrutement et l'embauche d'anciens combattants protégés et de personnes handicapées ont été couronnés de succès. Les organisations devront disposer de plans d'action concrets en cas d'échec à cet égard. L'OFCCP continuera probablement à poser des questions sur la manière dont les organisations recueillent des informations sur le statut d'ancien combattant et de personne handicapée des candidats et des employés.
Enfin, il est presque certain que l'OFCCP continuera à examiner attentivement les embauches, en particulier pour les postes de débutants peu qualifiés. Les organisations qui occupent ce type de postes doivent s'attendre à ce que l'OFCCP pose des questions sur tout type de disparité statistique concernant ces postes. L'OFCCP exigera des organisations qu'elles fournissent des documents démontrant que les candidats les plus qualifiés ont été embauchés en cas de disparités statistiques.
Le changement ne sera peut-être pas immédiat à l'OFCCP
Il est presque certain que des changements interviendront au sein de l'OFCCP, mais on ne sait pas exactement quand ils se produiront. L'une des raisons pour lesquelles il faudra peut-être un certain temps pour modifier le mode de fonctionnement de l'OFCCP est que de nombreuses réglementations appliquées par l'OFCCP ne peuvent pas être modifiées du jour au lendemain. Il existe une procédure définie pour modifier les règlements de toute agence fédérale. Ce processus implique la publication d'une version proposée des modifications réglementaires concernées, qui donne au public la possibilité de formuler des commentaires sur ces modifications. Une fois que les commentaires ont été examinés par l'organisme de réglementation qui propose les modifications, l'organisme doit publier une version finale des réglementations révisées. Si les règlements révisés sont susceptibles d'entraîner une charge financière pour le public, ils doivent également être approuvés par le Bureau de la gestion et du budget de la Maison Blanche.
Une autre raison pour laquelle il faudra du temps pour modifier le mode de fonctionnement de l'OFCCP est qu'il peut s'écouler un certain temps avant qu'un nouveau chef de l'OFCCP ne soit nommé. Un nouveau chef de l'OFCCP (appelé directeur de l'OFCCP) ne sera pas nommé tant qu'un secrétaire au travail n'aura pas été confirmé. Si ce dernier est confirmé d'ici la fin du mois de janvier, le nouveau directeur de l'OFCCP pourrait être nommé dès le printemps. Toutefois, l'histoire suggère qu'il est tout aussi probable qu'il faille attendre l'été ou plus tard pour voir quelqu'un nommé à ce poste. Jusqu'à la nomination d'un nouveau directeur de l'OFCCP, les responsables qui ont travaillé sous la direction de l'ancienne directrice de l'OFCCP, Patricia Shiu, resteront en place et continueront à appliquer les politiques et les pratiques de l'administration précédente. Il est possible que des changements mineurs soient apportés au fonctionnement de l'OFCCP, mais tout changement majeur devra attendre l'approbation officielle de la nomination d'un nouveau directeur de l'agence.
...la nouvelle administration aura une multitude de priorités à prendre en considération, et la modification de l'OFCCP ne figurera probablement pas en tête de liste de ces priorités. 
Une dernière raison pour laquelle il faudra peut-être du temps pour modifier le fonctionnement de l'OFCCP est que la nouvelle administration aura une multitude de priorités à prendre en considération, et il est peu probable que la modification de l'OFCCP figure en tête de liste de ces priorités. Certains entrepreneurs et sous-traitants fédéraux sont très frustrés par les changements réglementaires et procéduraux intervenus au sein de l'OFCCP sous l'administration Obama. Toutefois, le nouveau secrétaire d'État au travail donnera probablement la priorité à d'autres questions. Les changements au sein de l'OFCCP pourraient attendre que d'autres objectifs de la nouvelle administration aient été atteints.
Le changement viendra
Bien que l'on ne sache pas exactement quand des changements interviendront au sein de l'OFCCP, il est certain qu'ils se produiront. Certains de ces changements sont tout à fait prévisibles. Par exemple, la manière dont l'OFCCP évalue les rémunérations sera modifiée. L'approche actuelle de l'agence en matière d'examen des rémunérations repose sur le postulat qu'il existe une vaste discrimination en matière de rémunération dans le secteur privé, un postulat que la nouvelle administration n'accepte pas. (Dans cette optique, les récentes modifications apportées au rapport EEO-1, qui imposent la collecte de données sur les rémunérations par les entrepreneurs fédéraux et les autres personnes soumises à ce rapport, sont mûres pour être annulées par la nouvelle administration).
Certains changements apportés à l'OFCCP ne sont peut-être pas aussi prévisibles. Par exemple, certains pensent que l'OFCCP pourrait être placé sous la juridiction de l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) et que la mission fondamentale de l'OFCCP n'impliquerait plus d'enquête sur la discrimination en matière d'emploi. Au lieu de cela, l'OFCCP se contenterait d'aider les entrepreneurs et les sous-traitants fédéraux dans leurs activités d'action positive. Il est également possible que l'OFCCP reste au sein du ministère du travail et revienne aux priorités et aux approches qui étaient les siennes sous l'administration Bush. À cette époque, l'agence concentrait presque toute son attention sur la recherche des "mauvais acteurs" qu'elle considérait comme les plus problématiques. Les contrôles de conformité portaient principalement sur l'embauche, et les contrôles dans lesquels les organisations ne montraient pas de disparités dans l'analyse des candidats et des embauches étaient généralement clôturés rapidement.
Nous en saurons plus sur la nouvelle orientation de l'OFCCP lorsqu'un secrétaire au travail sera confirmé et qu'un directeur de l'OFCCP sera nommé. Dans l'intervalle, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent poursuivre leurs efforts pour mettre en œuvre efficacement les lois et règlements actuels en matière d'action positive. Le moment de changer de direction est celui où l'on sait dans quelle direction aller, et non celui où l'on attend des signaux sur la direction à prendre.
Remarque : rien dans cet article ne constitue un avis juridique ou ne remplace un avis professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2017
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
