Rémunération équitable et lieux de travail sûrs : propositions de réglementation et directives du ministère du Travail (Partie II)

Dans son dernier numéro, LocalJobNetwork.com a mis en avant le décret présidentiel 13673, connu sous le nom de « Fair Pay and Safe Workplaces Executive Order » (décret présidentiel sur l'égalité salariale et la sécurité sur le lieu de travail), publié par le président Obama le 31 juillet 2014. Le 28 mai 2015, conformément à ce décret présidentiel, le Federal Acquisition Regulatory (FAR) Council (Conseil fédéral de réglementation des acquisitions) a publié un avis de projet de réglementation (NPRM). Le ministère du Travail (DOL) a complété la proposition de réglementation par ses propres directives (« Directives du DOL »). Comme prévu, la proposition de réglementation vise à imposer des obligations sans précédent en matière d'emploi et de travail aux entreprises qui souhaitent vendre des biens ou fournir des services au gouvernement fédéral. Les commentaires doivent être soumis avant le 27 juillet 2015.

De manière générale, la règle proposée énonce trois dispositions clés que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent prendre en compte :

• Divulgation des violations – Les entreprises qui soumissionnent pour des contrats fédéraux portant sur des biens et services (y compris la construction) d'une valeur supérieure à 500 000 dollars doivent indiquer dans leur offre si elles ont enfreint l'une des 14 lois fédérales sur le travail et leurs équivalents au niveau des États. Si le soumissionnaire répond « oui », le responsable des marchés publics, en collaboration avec un nouvel évaluateur, appelé « conseiller en contrats de travail de l'agence », devra recueillir des informations supplémentaires auprès du soumissionnaire et évaluer ces informations afin de déterminer si le contractant a un dossier satisfaisant en matière d'intégrité et d'éthique commerciale avant d'attribuer le contrat. Il est important de noter que les entrepreneurs principaux sont tenus d'effectuer une analyse similaire de la conformité des sous-traitants avant d'attribuer des contrats de sous-traitance fédéraux dont la valeur est estimée à plus de 500 000 dollars. Les soumissionnaires retenus doivent mettre à jour ces informations tous les six mois pendant la durée du contrat. À la date de la proposition de règle du Conseil FAR, nous ne savons pas quelles lois étatiques équivalentes supplémentaires imposeront des obligations d'information supplémentaires. Le ministère du Travail a indiqué qu'il publierait une autre directive sur les lois étatiques, mais aucun calendrier n'a été promis.
• Transparence des salaires – Les entreprises ayant conclu des contrats fédéraux pour des biens et services (y compris la construction) d'une valeur supérieure à 500 000 dollars doivent indiquer, sur chaque fiche de paie, le nombre d'heures travaillées, le nombre d'heures supplémentaires effectuées (sauf si l'employé est exempté de la FLSA), le salaire et tout ajout ou déduction sur le salaire (comme les primes, les récompenses et les différences de salaire liées aux horaires). Le contractant principal doit intégrer cette exigence dans les contrats de sous-traitance fédéraux d'une valeur supérieure à 500 000 dollars.
• Arbitrage – Les entreprises ayant conclu des contrats fédéraux pour des biens et services d'une valeur supérieure à 1 million de dollars ne seront pas autorisées à soumettre à l'arbitrage les plaintes relevant du titre VII, ainsi que les plaintes pour agression sexuelle et harcèlement sexuel, à moins que l'employé plaignant n'accepte l'arbitrage après le dépôt de la plainte. Le contractant principal doit intégrer cette exigence dans les contrats de sous-traitance fédéraux d'une valeur supérieure à 1 million de dollars.

Divulgation des violations

Avant d'attribuer un contrat fédéral pour des biens et services (y compris la construction) d'une valeur supérieure à 500 000 dollars, le responsable des marchés doit déterminer si le soumissionnaire potentiel présente un dossier satisfaisant en matière d'intégrité et d'éthique commerciale. Le responsable des marchés et le conseiller en contrats de travail de l'agence fonderont cette décision sur les informations fournies par le soumissionnaire, la nature des infractions, les circonstances atténuantes et les mesures correctives prises par le contractant.

Que doit divulguer l'entrepreneur fédéral ?

Conformément à la règle proposée, lorsqu'un entrepreneur fédéral soumet pour la première fois une offre pour des contrats d'une valeur de 500 000 dollars ou plus, il devra répondre à de nouvelles questions de certification relatives aux violations :

(1)L'offrant [ ] prévoit [ ] ne prévoit pas soumettre une offre pour un appel d'offres dont la valeur estimée du contrat est supérieure à 500 000 $.

(2)Si l'initiateur a coché « oui » au paragraphe (q)(1) de la présente disposition, l'initiateur déclare, au mieux de ses connaissances et de ses convictions [l'initiateur doit cocher la case appropriée] :

[ ] (i) Aucune décision administrative sur le fond, aucune sentence ou décision arbitrale, ni aucun jugement civil n'ont été rendus à l'encontre de l'initiateur au cours des trois années précédant la date de l'offre pour violation du droit du travail ; ou

[ ] (ii) Une décision administrative sur le fond, une sentence ou une décision arbitrale, ou un jugement civil a été rendu contre l'initiateur au cours des trois années précédant la date de l'offre pour violation du droit du travail.

Si le contractant coche la deuxième case, le responsable des achats et le conseiller en contrats de travail de l'agence détermineront s'il est nécessaire de procéder à une « détermination de responsabilité » concernant les violations avant que le contrat puisse être attribué. Ces informations supplémentaires comprendront « la loi du travail qui a été violée ; le numéro de dossier, le numéro d'inspection, le numéro d'accusation, le numéro de registre ou tout autre numéro d'identification unique ; la date à laquelle la décision, le jugement, la sentence ou la décision a été rendu(e) ; et le nom du tribunal, de l'arbitre ou des arbitres, de l'agence, du conseil ou de la commission qui l'a rendu(e) ». Ces informations seront saisies dans un module de rapport SAM (System for Award Management).

La liste des lois fédérales que le soumissionnaire doit déclarer est longue et comprend :

• La loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act, FLSA) ;
• La loi sur la sécurité et la santé au travail de 1970 (OSH Act) ;
• La loi sur la protection des travailleurs migrants et saisonniers dans le secteur agricole (MSPA) ;
• La loi nationale sur les relations du travail (NLRA) ;
• La loi Davis-Bacon (DBA) ;
• La loi sur les contrats de service (SCA) ;
• Décret présidentiel n° 11246 (égalité des chances en matière d'emploi) ;
• Section 503 de la loi sur la réadaptation de 1973 ;
• Loi de 1974 sur l'aide à la réadaptation des anciens combattants de la guerre du Vietnam (VEVRAA) ;
• La loi sur le congé familial et médical (FMLA) ;
• Titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 (Titre VII) ;
• La loi américaine sur les personnes handicapées de 1990 (Americans with Disabilities Act, ADA) ;
• La loi de 1967 sur la discrimination fondée sur l'âge dans l'emploi (ADEA) ;
• Décret 13658 (fixant un salaire minimum pour les entrepreneurs) ; et
• Lois étatiques équivalentes.

Comme mentionné ci-dessus, les directives du ministère du Travail indiquent que, dans de futures publications, il précisera quelles lois étatiques sont équivalentes aux 14 lois fédérales et décrets exécutifs énumérés ci-dessus. Les directives actuelles expliquent toutefois que les plans étatiques approuvés par l'Administration de la sécurité et de la santé au travail du ministère sont des lois étatiques équivalentes. C'est tout ce que l'on sait pour l'instant.

Qu'est-ce qui serait considéré comme une violation ?

La règle proposée et les directives du ministère du Travail définissent la « violation » comme (i) les décisions administratives sur le fond ; (ii) les sentences ou décisions arbitrales ; ou (iii) les jugements civils.

(i) Décisions relatives au mérite administratif

Les décisions administratives relatives au mérite sont celles rendues par les organismes chargés de l'application des lois fédérales sur le travail. Ces organismes comprennent, entre autres, le ministère du Travail, la Commission d'examen de la sécurité et de la santé au travail, la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC), le Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) et le Conseil national des relations du travail. Une décision sur le fond est une notification ou une conclusion (définitive ou susceptible d'appel ou de réexamen) émise par un tel organisme après une enquête approfondie indiquant que le contractant a enfreint une disposition des lois du travail énumérées.

Par exemple, si la division Salaires et horaires du ministère du Travail émet un formulaire WH-56 « Résumé des salaires impayés » ou une lettre imposant des sanctions pécuniaires civiles, le soumissionnaire devra signaler cela comme une infraction. De même, si l'OFCCP émet un « avis de justification » ou si l'EEOC émet une lettre de décision indiquant qu'il existe des motifs raisonnables de croire qu'une pratique illégale en matière d'emploi a eu lieu ou est en cours, ceux-ci devront également être signalés. L'OFCCP émet des avis de justification chaque fois qu'un entrepreneur ne soumet pas de plan d'action positive complet à la date limite de soumission de l'audit. Il n'est pas clair si ces types d'avis de justification doivent être signalés. Si l'OFCCP a l'intention d'inclure ce type d'avis de justification parmi les violations, alors, étant donné que l'OFCCP n'accorde souvent pas de prolongation raisonnable aux entrepreneurs pour s'assurer que leurs données sont bien vérifiées et correctes, la communauté des entrepreneurs sera pressée de soumettre ses données à temps afin d'éviter de déclencher un avis de justification à signaler dans le cadre d'une soumission d'offre d'achat. Certains entrepreneurs finiront par soumettre des données erronées, car ils n'auront pas le temps de les corriger avant la date limite de soumission.

Si l'OFCCP conclut un contrôle de conformité de routine par un avis d'infraction et que le contractant accepte de remédier aux infractions en concluant un accord de conciliation, l'avis d'infraction et l'accord de conciliation ne devront PAS être signalés. Il est probable que l'OFCCP adopte une position très ferme dans la rédaction des accords de conciliation, car le refus d'un entrepreneur d'accepter les termes proposés par l'OFCCP pourrait entraîner une menace immédiate de passer à la phase de notification de justification, qui devient alors un événement à signaler.

En d'autres termes, la règle proposée exigera des soumissionnaires qu'ils signalent de nombreux types de décisions administratives qui ne sont pas définitives, même lorsqu'aucune audience n'a eu lieu et qu'aucune décision finale n'a été rendue par l'agence ou examinée par les tribunaux.

(ii) Décision civile

Une décision civile comprendrait tout jugement ou ordonnance – y compris les jugements susceptibles d'appel – rendu par un tribunal fédéral ou d'État dans lequel le tribunal a déterminé que le soumissionnaire a enfreint une disposition du droit du travail, ou a interdit ou empêché le soumissionnaire d'enfreindre une disposition du droit du travail. La définition couvre les poursuites privées résolues par un procès devant jury, un procès sans jury ou l'octroi d'un jugement sommaire, ainsi que les injonctions préliminaires pour violation du droit du travail, les jugements d'accord et les jugements par défaut. Un règlement à l'amiable dans le cadre duquel l'action en justice est rejetée par le tribunal sans qu'aucun jugement ne soit rendu ne constitue pas un jugement civil.

(iii) Sentence arbitrale ou décision

Le soumissionnaire sera tenu de signaler toute sentence ou ordonnance rendue par un arbitre ou un tribunal arbitral lorsqu'il a été constaté qu'elle enfreignait le droit du travail. Cela inclut les sentences ou ordonnances qui ne sont pas définitives ou qui sont susceptibles d'être confirmées, modifiées ou annulées par un tribunal, ainsi que les procédures arbitrales privées ou confidentielles. L'employeur ne serait dispensé de l'obligation de signalement que si la décision constatant une violation du droit du travail était infirmée ou annulée.

Quels types d'infractions préoccupent les agences concernées ?

Conformément à la règle proposée, les agences recherchent en particulier les violations « graves », « délibérées », « répétées » ou « généralisées ». En fait, une partie importante des directives du ministère du Travail est consacrée à la définition de ces termes. Une violation sera considérée comme « grave » si elle implique au moins l'un des scénarios suivants :

• Une citation au titre de la loi OSH ou d'un plan d'État approuvé par l'OSHA a été jugée grave, un avis de non-respect d'une violation de la loi OSH a été émis ou un avis de danger imminent a été émis en vertu de la loi OSH ou d'un plan d'État approuvé par l'OSHA ;
• Les travailleurs concernés représentaient au moins 25 % de l'effectif sur le lieu de travail ;
• Des amendes et pénalités d'au moins 5 000 dollars ont été infligées, des arriérés de salaire d'au moins 10 000 dollars étaient dus, ou une mesure injonctive a été imposée par un organisme chargé de l'application de la loi ou un tribunal. Il convient de noter que les montants seuils sont calculés sur la base du montant « imposé » ; ainsi, même si une décision administrative sur le fond fixant le montant à 7 000 dollars est ramenée à un règlement de 4 000 dollars, par exemple, l'amende sera considérée comme une infraction « grave ».
• Le comportement du soumissionnaire a enfreint la MSPA ou les dispositions relatives au travail des enfants de la FLSA et a causé ou contribué au décès ou à des blessures graves d'un ou plusieurs travailleurs ;
• Emploi d'un mineur trop jeune pour être légalement employé ou en violation d'un décret sur les professions dangereuses ;
• Le soumissionnaire a pris des mesures défavorables en matière d'emploi (notamment licenciement, refus d'embauche, suspension, rétrogradation ou menace) ou est responsable de harcèlement illégal à l'encontre d'un ou plusieurs travailleurs pour avoir exercé un droit protégé par l'une des lois du travail ;
• Les conclusions de l'organisme d'application de la loi, du tribunal, de l'arbitre ou du groupe d'arbitrage compétent permettent de conclure que le soumissionnaire s'est livré à une pratique ou à un comportement discriminatoire ou à une discrimination systémique.
• Les conclusions de l'organisme chargé de l'application de la loi, du tribunal, de l'arbitre ou du groupe spécial d'arbitrage concernés permettent de conclure que le soumissionnaire a entravé l'enquête menée par l'organisme chargé de l'application de la loi ; ou
• Le soumissionnaire a enfreint les clauses essentielles d'un accord ou d'un règlement conclu avec un organisme chargé de l'application de la loi, ou a violé une décision de justice, une décision administrative rendue par un organisme chargé de l'application de la loi ou une sentence arbitrale.

Une violation sera considérée comme « intentionnelle » si :

• En vertu de la loi OSH, un employeur a fait preuve soit d'un mépris délibéré des exigences de la loi OSH, soit d'une indifférence manifeste à l'égard de ses exigences ;
• Aux fins d'une citation émise conformément à la loi OSH ou à un plan d'État approuvé par l'OSHA, la citation en question a été désignée comme intentionnelle ou toute autre désignation équivalente de l'État (c'est-à-dire « en connaissance de cause »), et cette désignation n'a pas été annulée par la suite ;
• Aux fins de la FLSA (y compris la loi sur l'égalité salariale), la décision administrative sur le fond a demandé ou évalué des arriérés de salaire pour plus de deux ans ou a demandé ou évalué des sanctions pécuniaires civiles pour une violation délibérée, ou il y a eu un jugement civil ou une sentence arbitrale ou une décision concluant que le soumissionnaire était redevable d'arriérés de salaire pour plus de deux ans ou confirmant l'évaluation de sanctions pécuniaires civiles pour une violation délibérée ;
• Aux fins de l'ADEA, l'organisme chargé de l'application de la loi, le tribunal, l'arbitre ou le tribunal arbitral a évalué ou accordé des dommages-intérêts forfaitaires ;
• Aux fins du titre VII ou de l'ADA, l'organisme chargé de l'application de la loi, le tribunal, l'arbitre ou le panel arbitral a évalué ou accordé des dommages-intérêts punitifs pour une violation dans laquelle le soumissionnaire s'est livré à une pratique discriminatoire avec malveillance ou indifférence imprudente à l'égard des droits protégés par le gouvernement fédéral d'une personne lésée ; ou
• Aux fins de toute autre loi du travail, les conclusions de l'organisme d'application, du tribunal, de l'arbitre ou du comité d'arbitrage compétent appuient la conclusion selon laquelle le soumissionnaire savait que son comportement était interdit par l'une des lois du travail ou a fait preuve d'une insouciance imprudente ou d'une indifférence manifeste quant à savoir si son comportement était interdit par une ou plusieurs exigences des lois du travail.

Une infraction sera considérée comme « répétée » si elle est identique ou substantiellement similaire à une ou plusieurs autres infractions au droit du travail commises par le soumissionnaire. Deux infractions peuvent être substantiellement similaires lorsqu'elles partagent des « éléments essentiels communs ». L'enquête n'exige pas que les violations relèvent de la même loi du travail, mais se concentre plutôt sur les obligations prévues par les lois du travail. Par exemple, trois accusations distinctes de discrimination portées par des anciens combattants handicapés pourraient être considérées comme des violations « répétées » si l'une relevait de l'ADA, une autre de l'article 503 de la loi sur la réadaptation et la troisième de la VEVRAA. Les lignes directrices précisent également que les violations sont substantiellement similaires même si elles ne concernent pas la même pratique en matière d'emploi. « Par exemple, deux violations de l'obligation de ne pas discriminer sur la base du sexe seraient substantiellement similaires même si elles concernaient deux pratiques d'emploi différentes, par exemple l'embauche et les promotions. »

Une violation sera considérée comme « généralisée » si les actions du soumissionnaire révèlent un schéma de violations « graves » ou « délibérées ». En d'autres termes, il doit y avoir plusieurs violations, bien que « le nombre de violations dépende nécessairement de la taille de l'employeur, car les grands employeurs, en raison de leur taille, sont plus susceptibles d'avoir plusieurs violations ». Pour les petites entreprises, un nombre plus faible de violations peut suffire, tandis que les grandes entreprises « nécessiteront généralement un nombre plus important de violations ou des violations touchant un nombre ou un pourcentage significatif de la main-d'œuvre de l'entreprise ». Contrairement aux violations répétées, les violations ne doivent pas nécessairement avoir fait l'objet d'exigences similaires en vertu du droit du travail. En outre, des violations généralisées peuvent avoir été constatées dans le cadre d'une même procédure ou enquête, comme par exemple plusieurs violations différentes de la loi sur la sécurité et la santé au travail découvertes lors d'une même enquête. Les infractions à de nombreuses lois du travail différentes sont également révélatrices d'une omniprésence.

Que fera l'agence avec les informations divulguées par le soumissionnaire ?

Une fois que le soumissionnaire a fourni les informations requises, la règle proposée prévoit que le responsable des marchés évalue ces informations en coordination avec le conseiller en conformité du travail de l'agence (ALCA). L'ALCA sera un fonctionnaire désigné par l'agence dont le rôle sera de fournir des conseils cohérents sur la question de savoir si l'action du soumissionnaire reflète un manque d'intégrité et/ou d'éthique commerciale. Le responsable des marchés rendra ensuite un jugement sur la responsabilité du contractant, en examinant les directives du ministère du Travail et la recommandation de l'ALCA. Les agents contractuels sont également tenus de communiquer les informations obtenues dans le cadre de ce processus au responsable des suspensions et des exclusions de leur agence, conformément aux procédures de celle-ci.¹

Les violations divulguées par chaque soumissionnaire seront « évaluées au cas par cas à la lumière de l'ensemble des circonstances, y compris la gravité de la ou des violations, la taille des entrepreneurs et tout facteur atténuant. La mesure dans laquelle un entrepreneur a remédié aux violations [...] y compris les accords conclus par les entrepreneurs avec les organismes chargés de l'application de la loi, sera particulièrement prise en compte à cet égard. » Le soumissionnaire peut fournir des détails sur les circonstances atténuantes et les mesures correctives prises en même temps qu'il signale les violations.

Les mesures correctives peuvent inclure les actions déjà prises par le soumissionnaire pour corriger les violations, y compris les mesures visant à empêcher leur récidive (notamment celles prises conformément à tout accord conclu avec l'organisme chargé de l'application de la loi concerné), ainsi que les informations communiquées par l'organisme chargé de l'application de la loi lui-même concernant les mesures correctives nécessaires, l'aide à la mise en conformité ou les mesures correctives futures. D'autres facteurs atténuants incluent les changements juridiques ou réglementaires récents, les efforts de bonne foi et une période de conformité significative après les violations.

L'agence ne tiendra pas compte des violations « involontaires ou ayant un impact minime ». De plus, une seule violation de l'une des lois du travail ne donnera pas lieu à une décision d'absence de responsabilité.

Quelles obligations postérieures à l'attribution la règle proposée impose-t-elle ?

Les soumissionnaires retenus doivent mettre à jour leurs déclarations tous les six mois pendant la durée du contrat. Les déclarations mises à jour doivent, comme dans le cas des déclarations préalables à l'attribution, indiquer s'il y a eu des décisions administratives, des sentences arbitrales ou des jugements civils rendus à l'encontre des soumissionnaires pour violation du droit du travail.

À l'aide des informations mises à jour, ainsi que des « informations similaires obtenues par d'autres sources », le responsable des marchés peut prendre des mesures correctives pouvant aller jusqu'à la résiliation du contrat et le renvoi au responsable des suspensions et des exclusions de l'agence.

Comment ces obligations s'appliquent-elles à la relation entre l'entrepreneur et le sous-traitant ?

La règle proposée stipule que si un entrepreneur principal attribue un contrat de sous-traitance fédéral d'une valeur supérieure à 500 000 dollars, il doit effectuer la même analyse préalable à l'offre du sous-traitant que celle effectuée par l'organisme contractant à l'égard de l'entrepreneur principal. En d'autres termes, l'entrepreneur principal doit d'abord déterminer si le sous-traitant est « une source responsable qui présente un dossier satisfaisant en matière d'intégrité et d'éthique commerciale ». Pour mener à bien cette analyse, le sous-traitant doit remplir les mêmes déclarations de violations que le maître d'œuvre.

Toutes les violations commises par les sous-traitants doivent être examinées avant l'attribution du marché. Toutefois, si le contractant principal attribue le marché de sous-traitance ou si celui-ci entre en vigueur dans les cinq jours suivant la signature du contrat principal, le contractant principal peut alors terminer son analyse dans les 30 jours suivant l'attribution du marché de sous-traitance.

Les sous-traitants qualifiés ont également les mêmes obligations de divulgation semestrielle après l'offre que les entrepreneurs principaux.

Transparence des chèques de paie

Bien que la règle dite « Right-to-Know » (droit à l'information) du ministère du Travail reste un point distinct dans le programme réglementaire à long terme du ministère, la règle proposée concernant la liste noire s'applique effectivement aux prestataires du gouvernement. Les entreprises ayant conclu des contrats fédéraux pour des biens et services (y compris la construction) d'une valeur supérieure à 500 000 dollars doivent indiquer, sur chaque fiche de paie de leurs employés, le nombre d'heures travaillées et d'heures supplémentaires, le nombre d'heures supplémentaires payées, ainsi que tout ajout ou déduction sur le salaire (comme les primes, les récompenses et les différences de salaire liées aux horaires de travail). Le contractant principal doit intégrer cette exigence dans les contrats de sous-traitance fédéraux d'une valeur supérieure à 500 000 dollars.

Les heures supplémentaires figurant sur chaque fiche de paie doivent être ventilées de manière à correspondre à la période pour laquelle elles sont calculées et rémunérées. Si aucune heure supplémentaire n'est déclarée parce que l'employé est « exempté des exigences en matière de rémunération des heures supplémentaires prévues par la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act), le contractant doit informer la personne concernée de son statut d'exemption ».

De plus, si une personne est traitée comme un entrepreneur indépendant et « non comme un employé, l'entrepreneur doit fournir à cette personne un document l'informant de ce statut ; ce document doit être fourni avant le début du travail ou au moment où le contrat avec cette personne est établi ».

Enfin, la règle proposée exige que la fiche de paie soit fournie dans « d'autres langues que l'anglais si une partie importante de la main-d'œuvre ne maîtrise pas couramment l'anglais ».

Le moment opportun pour déterminer si vos employés exemptés sont correctement classés est avant l'entrée en vigueur de cette règle proposée, et cela doit être fait dans le cadre du secret professionnel entre avocat et client.

Arbitrage des réclamations des employés des entrepreneurs

Les entreprises ayant conclu des contrats fédéraux pour des biens et services d'une valeur supérieure à 1 million de dollars ne seront pas autorisées à soumettre à l'arbitrage les plaintes relevant du titre VII, ainsi que les plaintes pour agression sexuelle et harcèlement sexuel, à moins que l'employé plaignant n'accepte l'arbitrage après le dépôt de la plainte. Le contractant principal doit également intégrer cette exigence dans les contrats de sous-traitance fédéraux d'une valeur supérieure à 1 million de dollars.

Cette interdiction des conventions d'arbitrage préalables à la réclamation ne s'appliquerait pas dans trois cas :

• Si les employés d'un entrepreneur ou d'un sous-traitant sont couverts par une convention collective négociée par l'entrepreneur ou le sous-traitant avec une organisation syndicale.
• Si l'accord d'arbitrage de ces réclamations a été signé avant que l'entrepreneur ou le sous-traitant ne soit couvert par cette disposition de la règle proposée (à moins que l'entrepreneur ou le sous-traitant ait la possibilité de modifier les termes du contrat). Cette exception expirerait « lorsque le contrat est renégocié ou remplacé ». Il n'est toutefois pas clair si le « contrat » dans ces exceptions aux exceptions fait référence au contrat d'approvisionnement ou au contrat indépendant applicable.
• Si le contractant ou le sous-traitant fournit des articles commerciaux ou des articles disponibles dans le commerce.

Problèmes liés au projet de règlement

Il est clair que le processus d'approvisionnement révisé conformément à la règle proposée sera fastidieux tant pour les soumissionnaires que pour les agences. Les appels d'offres pour les contrats fédéraux nécessiteront désormais une analyse longue et très subjective de concepts juridiques complexes et spécialisés qui apparaissent dans chacune des 14 lois fédérales soumises aux règles proposées. Il est important de noter que l'analyse de l'agence peut entraîner le rejet d'offres, l'annulation de contrats ou la suspension de contractants sur la base d'infractions que ceux-ci ont peut-être déjà résolues ou qui n'ont pas été pleinement jugées. Il va sans dire que ce niveau d'analyse complexe entraînera des coûts élevés et pourrait fausser le processus au détriment des petits contractants, qui disposent de ressources plus limitées, et dissuader de nouveaux contractants de choisir de soumissionner et d'exécuter des contrats gouvernementaux.

On ne sait pas non plus comment l'organisme adjudicateur procédera à ces évaluations, sans une étude approfondie de l'intention du Congrès sous-jacente à chaque loi fédérale dont la violation doit être évaluée, comment les droits des entrepreneurs à une procédure régulière seront protégés et comment les organismes accompliront tout cela en temps opportun sans retarder indûment le processus d'approvisionnement. De nombreux entrepreneurs s'inquiètent à juste titre que les nouvelles lignes directrices, qui restent à définir, permettant de déterminer si les violations passées du droit du travail ont une incidence sur la responsabilité de l'entrepreneur, donnent lieu à du favoritisme et privent de procédure régulière les entrepreneurs qui se voient refuser l'éligibilité au contrat.

Il est important de noter que, bien que l'objectif de ces réglementations soit de garantir le respect des lois sur le travail et l'emploi, elles sont susceptibles d'exercer une pression sur les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux pour qu'ils règlent les litiges plutôt que de risquer un jugement défavorable devant un tribunal, un arbitre ou un juge administratif.

Prochaines étapes

Nous vous encourageons à faire part de vos préoccupations concernant les réglementations proposées. Les commentaires sur la règle proposée et les directives du ministère du Travail doivent être soumis avant le 27 juillet 2015. Lorsque vous ferez part de vos préoccupations aux autorités fédérales, veuillez tenir compte de l'impact financier et en termes de ressources que ces réglementations auront sur votre entreprise et sur sa capacité à fournir des biens et des services abordables au gouvernement fédéral.

^{1. « Si un agent contractuel estime qu'un petit entrepreneur potentiel n'est pas fiable, l'affaire sera renvoyée à la Small Business Administration (SBA). Si la SBA conclut que la petite entreprise est fiable, elle délivrera un certificat de compétence. » ?}

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.