自2017年10月#MeToo运动启动以来，国会及各州和地方立法机构已推出一系列旨在消除职场性骚扰与性侵的立法。仅2018年，各州就提出了逾125项法案以杜绝职场不当行为。我们预计国会、各州及地方将继续努力，通过立法途径解决相关问题。
2017年12月22日，特朗普总统签署了一项全面税改法案（即《减税与就业法案》或简称《法案》），该法案对美国税法体系进行了重大改革，几乎涉及该国经济的各个领域。在这份逾千页的税改方案中，有一项相对不起眼的条款突然引起了雇主及其法律顾问的高度关注。
该法案第13307条——题为"禁止就涉及性骚扰或性虐待的保密协议和解款项申请扣除"——正如其名，旨在规范企业处理性骚扰及性虐待索赔的和解协议。 该修正案被部分分析师戏称为"韦恩斯坦税"或"#MeToo税"，目前已引发雇主方与原告律师双方的诸多质疑。
根据旧版《国内税收法》第162条规定，企业可扣除经营业务的常规必要开支，但存在特定例外情形。雇主曾依据该条款扣除向员工支付的和解款项，以及为应对此类索赔所产生的律师费及相关费用。新修订的第162(q)条（自2017年12月22日起生效）现规定：
- 与性骚扰和性虐待相关的支付——本章不允许扣除以下款项：
- 任何涉及性骚扰或性虐待的和解或付款，如果该和解或付款受保密协议约束；或
- 与该和解或付款相关的律师费。"
该条款的明显意图是迫使谈判双方在和解款项不可抵扣与和解内容不得披露之间作出选择，这极大削弱了雇主在某些和解协议中加入保密条款的意愿。
新修订的第162条还引发了若干更实际的问题，涉及该条款对标准和解协议条款的影响。例如，迄今为止，在雇佣相关和解协议中，通常做法是同时包含广泛的索赔免责条款以及保密条款——后者限制员工讨论和解协议的条款甚至其存在本身。 因此，雇佣和解协议中通常包含的免责条款和保密条款，即使员工未提出任何性骚扰或性虐待主张，仍将适用于此类主张。
值得注意的是，该法案的会议报告并未就"与性骚扰或性虐待相关"的含义提供任何有用的指导。 因此，在原告提出多项主张（包括可能"涉及性骚扰或性虐待"的主张）的案件中，该条款的适用方式完全不明晰。同样，目前尚不明确国会意图将此限制适用于所有提出此类指控的情形，还是仅限于不当行为指控获得事实证据支持或已被证实的情形。
迄今为止，国会、财政部或国税局均未就此作出进一步澄清。在财政部或国税局发布解释性指引解决这些疑问和关切之前，雇主在制定计划时应审慎考量该条款明文规定的效力，并在起草和解协议及其他协议时尽早寻求法律顾问的协助。 例如，若原告/申诉人部分指控涉及性骚扰或性虐待，雇主可与法律顾问协作，将和解款项分配至非性骚扰或性虐待类索赔项目，并可能就该类索赔对应的和解款项（及相关律师费）申请部分税前扣除。
此外，新第162条似乎存在重大排版错误。若严格按字面解读该条款，则禁止 原告 扣除律师费。据提出该修正案的人士称，这并非其本意。目前尚不清楚该错误是否会得到修正以及何时修正。
2010年，美国国会通过了《弗兰肯修正案》，该法案禁止某些联邦国防承包商签订或强制执行强制性争议前仲裁协议。 
尽管第162(q)条的影响尚不明确，但部分国会议员已通过其他方式回应#MeToo运动。2017年12月，国会以两党支持的形式提出《终止性骚扰强制仲裁法案》。 该法案将禁止强制执行那些排除依据《1964年民权法案》第七章提起的性骚扰或歧视指控诉讼的仲裁协议。这并非国会首次处理强制仲裁协议问题。2010年，国会通过了"弗兰肯修正案"，禁止特定联邦国防承包商签订或强制执行强制性事前仲裁协议。
过去数月间，各州层面也采取了重大举措来应对这些问题。最近，纽约州通过立法规定：（1）禁止强制仲裁性骚扰投诉，1 (2) 限制在性骚扰和解协议中使用保密条款，2 (3) 要求雇主每年提供性骚扰防治培训。该法案同时声明强制仲裁条款"若与联邦法律相抵触则不适用"，此举显然是考虑到《联邦仲裁法》(FAA)可能引发的优先适用权问题。
一些州，如纽约州，将立法重点放在限制保密协议的使用上。华盛顿州于2018年3月通过了SB 5996法案，该法案规定："雇主不得以雇佣为条件，要求雇员签署保密协议、豁免书或其他文件，以阻止雇员披露工作场所发生的性骚扰或性侵犯行为。"3 2018年4月，亚利桑那州亦通过HB 2020法案，允许性骚扰受害者在司法程序或执法机关要求时，可无视保密条款的约束。
其他州已通过更广泛的立法。例如，马里兰州通过了《2018年工作场所性骚扰披露法案》，该法案于2018年10月1日生效。该法规规定，任何雇佣合同、协议或政策中放弃程序性或实质性权利或救济条款的内容，均因违反公共政策而无效。 但该法包含"联邦法律禁止的情况除外"的表述，这与纽约州新近通过的立法类似，暗示其效力范围可能受《联邦仲裁法》限制。
此外，多个州正在考虑出台针对性骚扰的各项规定。2018年初，加利福尼亚州一名州参议员提出的立法草案将禁止任何被指控在工作场所实施性侵犯、性骚扰或性别歧视的人员在和解协议中加入保密条款。4 由加州消费者律师协会和加州妇女法律中心联合提议的SB 820法案，将禁止在和解协议中加入保密条款——除非受害方提出要求。其他待审议的加州立法还包括：一项禁止强制仲裁的法案，以及要求雇员五人以上的雇主提供两小时性骚扰预防培训的法案。
其他州正在审议的立法还包括特拉华州、新泽西州、马萨诸塞州和佛蒙特州。目前特拉华州一项法案正在委员会审议，该法案要求雇员50人以上的雇主每两年进行性骚扰培训。新泽西州正在审议的立法则禁止在雇佣合同中加入仲裁协议条款。 更具广泛意义的是马萨诸塞州待审议的法案，该法案将禁止强制执行涉及"歧视、拖欠工资福利、报复、骚扰或违反公共就业政策"的强制仲裁协议。佛蒙特州则有一项法案正等待州长批准，该法案将禁止雇主阻止员工举报性骚扰行为及参与相关调查。
此外，部分地区已采取自主行动保护辖区内员工。例如，纽约市于五月初通过了《纽约市遏制性骚扰法案》。该法案要求自2019年4月1日起，凡拥有至少15名员工的市政机构或私营企业，均须每年开展性骚扰防治培训。
如上所述，旨在遏制——甚至禁止——和解协议条款或仲裁协议限制员工公开披露及/或追究性行为不端指控权利的努力，正在全美范围内形成势头。 此外，过去一年中，越来越多的公职人员和知名人士被指控存在性行为不端问题。因此，雇主很可能会继续看到更多州和地方当局试图限制在和解协议中加入保密条款，并限制在性骚扰和性虐待案件中使用强制仲裁条款。
作者特别感谢艾米莉·亚当斯和妮可莱特·莫泽，她们协助完成了本文的撰写工作。
1. 本法规适用于2018年7月11日或之后签订的合同。
2. 雇员仍可要求签订保密条款，并享有21天考虑期，且可在签署后七日内撤销该条款。
3. 需注意SB 5996法案"并不禁止性骚扰指控员工或前雇员之间的和解协议包含保密条款"。
4. 值得注意的是，该法律允许有限度的保密条款，仅禁止当事人披露和解金额。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
