OFCCP Auftragnehmer Portal's Single Entity Test

Wichtig, um zu bestimmen, ob Ihr Unternehmen alle seine Einheiten zertifizieren muss

Die Frist für das OFCCP-Auftragnehmerportal rückt näher. Die betroffenen Auftragnehmer und Unterauftragnehmer auf Bundesebene (zusammenfassend als Auftragnehmer bezeichnet) müssen bis zum 30. Juni 2022 bescheinigen, ob sie ihrer Verpflichtung nachkommen, jährliche Programme für positive Maßnahmen (Affirmative Action Programs, AAPs) zu entwickeln und zu pflegen. Insbesondere müssen die Auftragnehmer bescheinigen, ob sie ein Programm für positive Maßnahmen für jede Einrichtung und/oder funktionale Einheit entwickelt und aufrechterhalten haben.

Sind Sie sich jedoch darüber im Klaren, wer sich zertifizieren muss - und was Sie zertifizieren? Wenn Ihr Unternehmen ein staatlicher Auftragnehmer ist, wissen Sie wahrscheinlich, dass Sie sich zertifizieren lassen müssen, aber nicht jeder ist sich darüber im Klaren, dass, wenn sein Unternehmen mit anderen Unternehmen verbunden ist, diese verbundenen Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften möglicherweise ebenfalls im Rahmen des Single-Entity-Tests zertifizieren müssen.

Was bescheinigen Sie?

Im DIR 2022-02 stellte die OFCCP klar, dass die betroffenen Auftragnehmer, wenn sie das Auftragnehmerportal der OFCCP nutzen, um sich zu registrieren und jährlich die Einhaltung ihrer AAP-Verpflichtungen zu bescheinigen, damit bestätigen, dass sie "vollständige" AAPs entwickelt und gepflegt haben. Weitere Einzelheiten zu den AAP-Bestandteilen und -Verpflichtungen finden Sie im Allgemeinen in 41 CFR Teil 60-2, 41 CFR Teil 60-300, Unterabschnitt C und 41 CFR Teil 60-741, Unterabschnitt C. Ein guter Ausgangspunkt ist der OFCCP-Leitfaden zur technischen Unterstützung für Zulieferer und ^{Dienstleister1}, in dem die AAP-Verpflichtungen ausführlich beschrieben werden ^{: 1https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/OFCCP/SupplyService/files/508_sstag_12032020.pdf}

Es wurden Bedenken geäußert, dass der Verweis der OFCCP auf einen "vollständigen" AAP in DIR 2022-02 bedeutet, dass die Agentur eine Zertifizierung anfechten kann, wenn später ein technischer Mangel in einem im Wesentlichen konformen AAP festgestellt wird. Ich hoffe, dass dies nicht der Fall ist, da der beste Nutzen und der klare Zweck des Auftragnehmerportals darin bestand, die Einhaltung der AAP-Verpflichtung nach Treu und Glauben zu gewährleisten, um eine Empfehlung des Government Accountability Office aus dem Jahr 2016 umzusetzen und dadurch die positiven Beschäftigungsmaßnahmen zu fördern. Es ist anzumerken, dass diese Klarstellung, dass ein "vollständiger" AAP erforderlich ist, um die Einhaltung der Vorschriften zu bescheinigen, nicht in dem Antrag auf Informationssammlung enthalten war, der vom Office of Management and Budget im Rahmen des Paperwork Reduction Act genehmigt wurde. Nichtsdestotrotz ist es im Allgemeinen am besten, zu versuchen, die OFCCP-Richtlinien zu befolgen, um Probleme in der Zukunft zu vermeiden, und natürlich ist ein vollständiger AAP das Ziel der Einhaltung der Vorschriften, daher wird empfohlen, sich mit einem Rechtsberater über den Verweis auf den "vollständigen" AAP zu beraten.

Wenn Sie sich zertifizieren lassen wollen, werden Ihnen drei Möglichkeiten angeboten:

Das Unternehmen hat in jeder Niederlassung und/oder für jede funktionale Geschäftseinheit Programme zur Förderung von Maßnahmen zur Gleichbehandlung entwickelt und aufrechterhalten;
Das Unternehmen ist seit mindestens 120 Tagen Vertragspartner eines qualifizierten Bundesvertrags oder Untervertrags und hat nicht in jeder Niederlassung ein Programm für positive Maßnahmen entwickelt und aufrechterhalten, je nach Sachlage; oder
Die Einrichtung wurde innerhalb der letzten 120 Tage zum Auftragnehmer oder Unterauftragnehmer auf Bundesebene und hat daher noch kein entsprechendes Programm für positive Maßnahmen entwickelt.

In der Annahme, dass Sie über AAPs verfügen, werden Sie wahrscheinlich die erste Option wählen. Wenn Sie jedoch ein bundesstaatlicher Auftragnehmer mit einer Einrichtung sind(nennen wir sie beispielsweise Einrichtung A), die einen bundesstaatlichen Vertrag hat, der die rechtlichen Anforderungen erfüllt, bedeutet das nicht, dass nur Einrichtung A einen AAP haben muss. Die OFCCP geht davon aus, dass jede Einrichtung des Unternehmens der AAP-Anforderung unterliegt, es sei denn, Sie haben eine Ausnahmegenehmigung für eine separate Einrichtung erhalten. Wenn Sie eine Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft haben, die als eine Einheit mit dem Auftragnehmer betrachtet werden kann, ist es möglich, dass auch deren Niederlassungen der AAP-Anforderung unterliegen.

Einzige Entität Test

Die OFCCP stellt auf ihrer Website die folgenden FAQ zum Auftragnehmerportal zur Verfügung:

Wenn eines der beiden folgenden Szenarien zutrifft, nimmt jede unabhängige Tochtergesellschaft den Status eines Bundesauftragnehmers an, unterliegt der Zuständigkeit der OFCCP und muss ihren eigenen AAP erstellen und dessen Einhaltung bescheinigen^.2

Die Tochtergesellschaft verfügt über einen oder mehrere eigene Bundesverträge, in diesem Fall unterliegt sie weiterhin der Zuständigkeit der OFCCP; oder
Die Tochtergesellschaft hat keine eigenen Bundesverträge, ist aber so eng mit der Muttergesellschaft verbunden, dass sie für die Zwecke der OFCCP-Zuständigkeit eine einzige Einheit darstellt.

^{2https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/contractorportal#14}

In diesem Szenario geht es nur um das Beispiel einer Muttergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaft, aber die Frage der einzigen Einheit stellt sich bei allen angeschlossenen Unternehmen. Die Feststellung, ob ein verbundenes Unternehmen eine einzige Einheit mit einem staatlichen Auftragnehmer ist oder nicht, ist eine komplizierte Angelegenheit. Es wird empfohlen, einen Rechtsbeistand einzuschalten, um die Beziehung zwischen den Unternehmen und der Muttergesellschaft zu bestimmen. Es wird auch empfohlen, diese Beurteilung schriftlich anzufordern und zu erhalten, so dass Sie im Falle einer Prüfung Ihre Sorgfaltspflicht nachweisen können, falls erforderlich.

Faktoren, die von der OFCCP für die Bestimmung einer einzigen Einrichtung verwendet werden

Die OFCCP wendet die folgenden, aus der Rechtsprechung abgeleiteten ^Faktoren3 an, wenn sie feststellt, ob ein separates Unternehmen oder eine Organisation eine einzige Einheit für die Zwecke der OFCCP-Zuständigkeit darstellt. Der Test verlangt von der OFCCP zu prüfen, ob:

Die Unternehmen haben gemeinsame Eigentümer;
Die Unternehmen haben gemeinsame Geschäftsführer und/oder leitende Angestellte;
Ein Unternehmen übt de facto die alltägliche Beherrschung über das andere aus, indem es die Geschäftspolitik, die Geschäftsführung oder die Aufsicht über die Geschäftstätigkeit des Unternehmens ausübt;
Die Personalpolitik der Unternehmen geht von einer gemeinsamen oder zentralen Quelle aus; und
Die Tätigkeiten der Unternehmen sind voneinander abhängig, z. B. werden Dienstleistungen im Wesentlichen zugunsten eines Unternehmens durch ein anderes erbracht und/oder beide Unternehmen teilen sich die Geschäftsführung, Büros oder andere Dienstleistungen.

^{3https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/single-entity-test}

In Bezug auf die Frage, welcher Faktor für die OFCCP am wichtigsten ist, hat die Behörde in der FAQ Nr. 3 zum Single-Entity-Test darauf hingewiesen, dass zwar kein einzelnes Kriterium im Rahmen des Single-Entity-Tests ausschlaggebend ist, jedoch zunehmend anerkannt wird, dass die zentralisierte Kontrolle von Beschäftigungsentscheidungen der wichtigste Faktor ist". (Zitat ausgelassen).

Es ist wichtig, sich daran zu erinnern, dass, wenn ein Unternehmen ein betroffener Auftragnehmer ist, alle Einrichtungen über Programme zur Förderung positiver Maßnahmen verfügen müssen. Dafür gibt es einen Vorbehalt, die so genannte "Separate Facility Exemption Waiver".

Ausnahmegenehmigung für eine gesonderte Einrichtung

Die Ausnahmeregelung "Separate Facility Exemption Waiver" wurde während der Regierung von George W. Bush eingeführt und ermöglicht es dem OFCCP-Direktor, bestimmte Einrichtungen oder Betriebe von der Einhaltung der AAP-Anforderungen zu befreien. Bitte beachten Sie, dass diese Ausnahmen selten sind. Es wird empfohlen, vor der Beantragung einer dieser Ausnahmen bei der OFCCP einen Rechtsbeistand zu konsultieren.

60-1.5 Ausnahmen: Einrichtungen, die nicht mit Aufträgen verbunden sind.

Der Direktor kann Einrichtungen des Hauptauftragnehmers oder des Unterauftragnehmers von den Anforderungen der Gleichstellungsklausel ausnehmen, wenn er feststellt, dass sie in jeder Hinsicht von den Tätigkeiten des Hauptauftragnehmers oder des Unterauftragnehmers im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags oder des Unterauftrags getrennt sind, vorausgesetzt, dass er auch feststellt, dass eine solche Ausnahme die Ausführung des Auftrags nicht beeinträchtigt oder behindert^.4

^{4https://www.law.cornell.edu/cfr/text/41/60-1.5}

Die OFCCP setzte diese Bestimmung durch die Richtlinie^2002-015 um, die das Verfahren und die Faktoren beschreibt, die der OFCCP-Direktor bei der Entscheidung über die Gewährung einer Ausnahmegenehmigung zugrunde legt.

^{5https://www.dol.gov/agencies/ofccp/directives/2002-01}

Optionen für die Bescheinigung in Bezug auf nicht erfasste verbundene Unternehmen

Wenn Sie das Auftragnehmerportal aufrufen und Einrichtungen oder Betriebe sehen, die nicht Teil einer einzigen Einheit mit dem Bundesauftragnehmer und seinen Betrieben sind, wird empfohlen, einen Anwalt einzuschalten, um zu bestimmen, wie Sie am besten vorgehen, damit Sie ordnungsgemäß zertifizieren und nicht fälschlicherweise für Einrichtungen zertifizieren, die kein betroffener Auftragnehmer und keine einzige Einheit mit einem betroffenen Auftragnehmer sind.

Um es noch einmal zu wiederholen: Die Feststellung, ob ein Unternehmen mit einer Mutter- und einer Tochtergesellschaft eine einzige Einheit ist, ist eine komplizierte Angelegenheit, und die Unternehmen sollten sich vor dem Stichtag 30. Juni rechtlich beraten lassen.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.