Es importante determinar si su empresa necesita certificar todas sus entidades
Se acerca la fecha límite del Portal del Contratista de la OFCCP. Los contratistas y subcontratistas federales cubiertos (denominados colectivamente contratistas) deben certificar si cumplen con el requisito de desarrollar y mantener Programas de Acción Afirmativa (AAP) anuales antes del 30 de junio de 2022. Específicamente, los contratistas deben certificar si han desarrollado y mantenido un programa de acción afirmativa para cada establecimiento y/o unidad funcional, según corresponda.
Pero, ¿tiene claro quién tiene que certificar y qué está certificando? Si su organización es un contratista federal, probablemente sepa que tiene que certificar, pero no todo el mundo sabe que si su empresa está afiliada a otras empresas, estas empresas matrices, subsidiarias y afiliadas relacionadas pueden tener que certificar también en virtud de la prueba de entidad única.
¿Qué está certificando?
En el DIR 2022-02, la OFCCP aclaró que cuando los contratistas cubiertos utilizan el Portal del Contratista de la OFCCP para registrarse y certificar anualmente el cumplimiento de sus obligaciones de AAP, están certificando que han desarrollado y mantenido AAP "completos". Para obtener más detalles sobre los componentes y las obligaciones del PAA, consulte, en general, 41 CFR, parte 60-2; 41 CFR, parte 60-300, subparte C; y 41 CFR, parte 60-741, subparte C. Un buen lugar para comenzar es la Guía de Asistencia Técnica de Suministros y Servicios1 de la OFCCP, que describe las obligaciones del PAA con detalles útiles aquí 1https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/OFCCP/SupplyService/files/508_sstag_12032020.pdf.
Se ha expresado cierta preocupación de que la referencia de la OFCCP a un AAP "completo" en el DIR 2022-02 signifique que la agencia puede impugnar una certificación en la que se encuentre posteriormente una deficiencia técnica en un AAP sustancialmente conforme. Esperemos que este no sea el caso, ya que el mejor uso y el propósito claro del Portal del Contratista era garantizar el cumplimiento de buena fe con la obligación de AAP con el fin de abordar una recomendación de 2016 de la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno, y por lo tanto aumentar la acción afirmativa en el empleo. Una cosa a tener en cuenta es que esta aclaración de que se necesita un PAA "completo" para certificar el cumplimiento no se incluyó en la solicitud de recopilación de información que fue aprobada por la Oficina de Gestión y Presupuesto en virtud de la Ley de Reducción de Trámites. Sin embargo, en general es mejor tratar de cumplir con las directrices de la OFCCP para evitar problemas en el futuro, y por supuesto tener un AAP completo es el objetivo de cumplimiento, por lo que se recomienda consultar con un abogado sobre la referencia al AAP "completo".
Cuando vaya a certificar, se le ofrecerán tres opciones posibles:
- La entidad ha desarrollado y mantenido programas de acción afirmativa en cada establecimiento, según corresponda, y/o para cada unidad funcional de negocio;
- La entidad ha sido parte de un contrato o subcontrato federal calificado durante 120 días o más y no ha desarrollado y mantenido programas de acción afirmativa en cada establecimiento, según corresponda; o
- La entidad se convirtió en contratista o subcontratista federal cubierto en los últimos 120 días y, por lo tanto, aún no ha desarrollado programas de acción afirmativa aplicables.
Suponiendo que disponga de PAA, lo más probable es que elija la primera opción. Sin embargo, si usted es un contratista federal con un establecimiento(por ejemplo, llamémoslo Establecimiento A) que tiene un contrato federal que cumple con los requisitos jurisdiccionales, eso no significa que sólo el Establecimiento A esté obligado a tener un AAP. La OFCCP considera que todos los establecimientos de la empresa están sujetos al requisito del AAP, a menos que usted haya recibido una exención por establecimiento separado. Asimismo, si tiene una empresa matriz, subsidiaria o afiliada que podría considerarse una entidad única con el contratista, es posible que sus establecimientos también estén sujetos al requisito de AAP.
Prueba de entidad única
La OFCCP ofrece las siguientes preguntas frecuentes sobre el Portal del Contratista en su sitio web:
Si se cumple cualquiera de los dos supuestos siguientes, cada filial independiente asume la condición de contratista federal, está sujeta a la jurisdicción de la OFCCP y debe elaborar su propio PAA y certificar su cumplimiento.2
- La filial es titular de su(s) propio(s) contrato(s) federal(es) cubierto(s), en cuyo caso seguirá sujeta a la jurisdicción de la OFCCP; o bien
- La filial no es titular de sus propios contratos federales, sino que está tan estrechamente relacionada con la empresa matriz que constituye una única entidad a efectos de la jurisdicción de la OFCCP.
2https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/contractorportal#14
Este escenario sólo se centra en el ejemplo de una empresa matriz y su filial, pero la cuestión de la entidad única se plantea con cualquier empresa afiliada. Determinar si una filial es o no una entidad única con un contratista federal es una cuestión complicada. Se recomienda contratar a un asesor jurídico para determinar la relación entre las entidades y la empresa matriz. También se recomienda que solicite y reciba esta evaluación por escrito para que, en caso de auditoría, pueda demostrar su diligencia debida si fuera necesario.
Factores utilizados por la OFCCP para la determinación de entidad única
La OFCCP aplica los siguientes factores3, derivados de la jurisprudencia, a la hora de determinar si una empresa u organización independiente constituye una única entidad a efectos de la jurisdicción de la OFCCP. La prueba requiere que la OFCCP considere si:
- Las entidades tienen una propiedad común;
- Las entidades tienen directores y/o funcionarios comunes;
- Una entidad tiene el control cotidiano de facto sobre la otra a través de políticas, gestión o supervisión de las operaciones de la entidad;
- Las políticas de personal de las entidades emanan de una fuente común o centralizada; y
- Las operaciones de las entidades son dependientes entre sí, por ejemplo, los servicios se prestan principalmente en beneficio de una entidad por otra y/o ambas entidades comparten la gestión, las oficinas u otros servicios.
3https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/single-entity-test
En cuanto a qué factor es más importante para la OFCCP, la agencia ha indicado en la pregunta frecuente nº 3 sobre la prueba de entidad única que "aunque ningún criterio es determinante en la prueba de entidad única, cada vez se reconoce más que el control centralizado de las decisiones de empleo es el factor más importante" (cita omitida). (cita omitida).
Es importante recordar que si una entidad es un contratista cubierto, todos los establecimientos deben tener programas de acción afirmativa. Existe una salvedad al respecto, denominada exención de establecimientos separados.
Exención para instalaciones separadas
La Dispensa de exención para instalaciones separadas se puso en marcha durante el gobierno de George W. Bush y permite al Director de la OFCCP eximir a determinadas instalaciones o establecimientos de tener que cumplir los requisitos del PAA. Tenga en cuenta que estas exenciones son poco frecuentes. Se recomienda consultar con un asesor jurídico antes de solicitar una de estas exenciones a la OFCCP.
60-1.5 exenciones: Instalaciones no vinculadas a contratos.
El Director podrá eximir de los requisitos de la cláusula de igualdad de oportunidades a cualquiera de las instalaciones del contratista principal o subcontratista que [el Director] considere en todos los aspectos separadas y distintas de las actividades del contratista principal o subcontratista relacionadas con la ejecución del contrato o subcontrato, siempre que [el Director] considere también que dicha exención no interferirá ni impedirá la ejecución de la orden.4
4https://www.law.cornell.edu/cfr/text/41/60-1.5
La OFCCP aplicó esta disposición mediante la Directiva2002-015, que establece el proceso y los factores utilizados por el Director de la OFCCP para determinar si se concede la dispensa.
5https://www.dol.gov/agencies/ofccp/directives/2002-01
Opciones de certificación para las filiales no cubiertas
Si entra en el Portal del Contratista y ve entidades o establecimientos que no forman parte de una Entidad Única con el contratista federal y sus establecimientos, se recomienda contratar a un asesor para determinar la mejor manera de proceder para que certifique correctamente y no certifique incorrectamente para entidades que no son un contratista cubierto y no una entidad única con un contratista cubierto.
Para reiterar, determinar si una empresa con una sociedad matriz y filiales es una sola entidad es una cuestión complicada y las empresas deben contratar asesoramiento jurídico antes de la fecha límite del 30 de junio.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
