Il est important de déterminer si votre entreprise doit certifier toutes ses entités.
La date limite du portail des entrepreneurs de l'OFCCP approche. Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux couverts (collectivement appelés "entrepreneurs") doivent certifier s'ils respectent leur obligation d'élaborer et de maintenir des programmes annuels d'action positive (AAP) d'ici le 30 juin 2022. Plus précisément, les entrepreneurs doivent certifier s'ils ont élaboré et maintenu un programme d'action positive pour chaque établissement et/ou unité fonctionnelle, selon le cas.
Savez-vous clairement qui doit certifier - et ce que vous certifiez ? Si votre organisation est un entrepreneur fédéral, vous savez probablement que vous devez certifier, mais tout le monde ne réalise pas que si leur entreprise est affiliée à d'autres sociétés, ces sociétés mères, filiales et affiliées peuvent également devoir certifier en vertu du test de l'entité unique (Single Entity Test).
Que certifiez-vous ?
Dans le DIR 2022-02, l'OFCCP a précisé que lorsque les entrepreneurs couverts utilisent le portail des entrepreneurs de l'OFCCP pour s'enregistrer et certifier annuellement qu'ils respectent leurs obligations en matière de PAA, ils certifient qu'ils ont élaboré et tenu à jour des PAA "complets". Pour plus de détails sur les composantes et les obligations du PAA, voir généralement 41 CFR part 60-2 ; 41 CFR part 60-300, subpart C ; et 41 CFR part 60-741, subpart C. Un bon point de départ est le guide d'assistance technique Supply & Service de l'OFCCP1, qui décrit les obligations du PAA avec des détails utiles ici 1https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/OFCCP/SupplyService/files/508_sstag_12032020.pdf.
Certains se sont inquiétés du fait que la référence de l'OFCCP à un PAA "complet" dans le DIR 2022-02 signifie que l'agence peut contester une certification lorsqu'une lacune technique dans un PAA substantiellement conforme est découverte ultérieurement. Il faut espérer que ce n'est pas le cas, car la meilleure utilisation du portail des entrepreneurs et son objectif clair étaient de garantir le respect de bonne foi de l'obligation de PAA afin de répondre à une recommandation de 2016 du Government Accountability Office et, par conséquent, d'accroître l'action positive en matière d'emploi. Il convient de noter que cette précision selon laquelle un PAA "complet" est nécessaire pour certifier la conformité n'a pas été incluse dans la demande de collecte d'informations approuvée par l'Office of Management and Budget en vertu de la loi sur la réduction de la paperasserie (Paperwork Reduction Act). Néanmoins, il est généralement préférable d'essayer de se conformer aux orientations de l'OFCCP afin d'éviter les problèmes à l'avenir et, bien entendu, l'objectif de conformité est de disposer d'un PAA complet ; il est donc recommandé de s'entretenir avec un conseiller juridique au sujet de la référence au PAA "complet".
Lors de la certification, trois options vous sont proposées :
- L'entité a élaboré et mis en œuvre des programmes d'action positive dans chaque établissement, le cas échéant, et/ou pour chaque unité fonctionnelle ;
- L'entité a été partie à un contrat ou à un contrat de sous-traitance fédéral admissible pendant 120 jours ou plus et n'a pas élaboré et maintenu de programmes d'action positive dans chaque établissement, le cas échéant ; ou
- L'entité est devenue un contractant ou un sous-traitant fédéral couvert au cours des 120 derniers jours et n'a donc pas encore élaboré de programmes d'action positive applicables.
Si vous avez mis en place des PAA, vous choisirez probablement la première option. Toutefois, si vous êtes un contractant fédéral avec un établissement(par exemple, appelons-le établissement A) qui a un contrat fédéral répondant aux exigences juridictionnelles, cela ne signifie pas que seul l'établissement A est tenu d'avoir un PAA. L'OFCCP considère que chaque établissement de l'entreprise est soumis à l'obligation de mettre en place un PAA, à moins que vous n'ayez obtenu une dérogation pour un établissement distinct. De même, si vous avez une société mère, une filiale ou une société affiliée qui pourrait être considérée comme une entité unique avec le contractant, il est possible que leurs établissements soient également soumis à l'obligation de PAA.
Test de l'entité unique
L'OFCCP publie sur son site web la FAQ suivante sur le portail des entrepreneurs :
Si l'un des deux scénarios ci-dessous se vérifie, chaque filiale indépendante acquiert le statut d'entrepreneur fédéral, relève de la compétence de l'OFCCP et doit préparer son propre plan d'action et certifier sa conformité.2
- La filiale détient son propre contrat fédéral couvert, auquel cas elle restera soumise à la juridiction de l'OFCCP ; ou
- La filiale ne détient pas de contrat(s) fédéral(aux) propre(s) mais est si étroitement liée à la société mère qu'elle constitue une entité unique aux fins de la compétence de l'OFCCP.
2https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/contractorportal#14
Ce scénario se concentre uniquement sur l'exemple d'une société mère et de sa filiale, mais la question de l'entité unique se pose pour toutes les sociétés affiliées. Déterminer si une société affiliée est ou non une entité unique avec un contractant fédéral est une question complexe. Il est recommandé de faire appel à un conseiller juridique pour déterminer la relation entre les entités et la société mère. Il est également recommandé de demander et de recevoir cette évaluation par écrit afin de pouvoir démontrer votre diligence raisonnable en cas d'audit.
Facteurs utilisés par l'OFCCP pour déterminer s'il s'agit d'une entité unique
L'OFCCP applique les facteurs suivants3, tirés de la jurisprudence, pour déterminer si une entreprise ou une organisation distincte constitue une entité unique aux fins de la compétence de l'OFCCP. Le test exige que l'OFCCP examine si :
- Les entités ont une propriété commune ;
- Les entités ont des administrateurs et/ou des dirigeants communs ;
- Une entité exerce de facto un contrôle quotidien sur l'autre par le biais de politiques, d'une gestion ou d'une supervision des activités de l'entité ;
- Les politiques du personnel des entités émanent d'une source commune ou centralisée ; et
- Les activités des entités sont dépendantes les unes des autres, c'est-à-dire que des services sont fournis principalement au profit d'une entité par une autre et/ou que les deux entités partagent la gestion, les bureaux ou d'autres services.
3https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/single-entity-test
En ce qui concerne le facteur le plus important pour l'OFCCP, l'agence a indiqué dans le Single Entity Test FAQ #3 que "[m]ême si aucun critère n'est déterminant dans le cadre du test de l'entité unique, il est de plus en plus reconnu que le contrôle centralisé des décisions en matière d'emploi est le facteur le plus important". (citation omise).
Il est important de se rappeler que si une entité est un entrepreneur couvert, tous les établissements doivent avoir des programmes d'action positive. Il existe une exception à cette règle, appelée "Separate Facility Exemption Waiver" (dérogation pour les établissements distincts).
Dérogation à l'exemption pour les installations séparées
La dispense d'exemption pour les installations séparées a été mise en place sous l'administration de George W. Bush et permet au directeur de l'OFCCP d'exempter certaines installations ou certains établissements de l'obligation de se conformer aux exigences de l'AAP. Sachez que ces exemptions sont rares. Il est recommandé de consulter un conseiller juridique avant de demander l'une de ces dérogations à l'OFCCP.
60-1.5 exemptions: Installations non liées à des contrats.
Le directeur peut exempter des exigences de la clause d'égalité des chances les installations de l'entrepreneur principal ou du sous-traitant dont [le directeur] estime qu'elles sont à tous égards séparées et distinctes des activités de l'entrepreneur principal ou du sous-traitant liées à l'exécution du contrat ou du contrat de sous-traitance, à condition que [le directeur] estime également qu'une telle exemption n'interfère pas ou n'entrave pas la mise en œuvre de la commande.4
4https://www.law.cornell.edu/cfr/text/41/60-1.5
L'OFCCP a mis en œuvre cette disposition par le biais de la directive2002-015, qui définit la procédure et les facteurs utilisés par le directeur de l'OFCCP pour déterminer s'il y a lieu d'accorder la dérogation.
5https://www.dol.gov/agencies/ofccp/directives/2002-01
Options pour la certification des sociétés affiliées non couvertes
Si vous accédez au portail des contractants et que vous voyez des entités ou des établissements qui ne font pas partie d'une entité unique avec le contractant fédéral et ses établissements, il est recommandé d'engager un conseiller pour déterminer la meilleure façon de procéder afin de certifier correctement et de ne pas certifier à tort des entités qui ne sont pas un contractant couvert et qui ne sont pas une entité unique avec un contractant couvert.
Pour rappel, déterminer si une entreprise ayant une société mère et des filiales est une entité unique est une question complexe et les entreprises devraient faire appel à un conseiller juridique avant la date limite du 30 juin.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
