Der Umgang mit dem Chaos bei der OFCCP

Das Amt für die Einhaltung von Bundesverträgen des US-Arbeitsministeriums ist ein geschäftiger Ort. Die Behörde hat eine Vielzahl von Prioritäten angekündigt, die Bundesauftragnehmer und Subunternehmer betreffen. Zu diesen Prioritäten gehören unter anderem die folgenden:

• Fragen zu Veteranen
• Fragen im Zusammenhang mit Menschen mit Behinderungen
• Entschädigung
• Verwendung von Strafregisterauszügen im Auswahlverfahren

Zu jedem dieser Themen wurden im Laufe des Jahres 2013 neue Vorschriften oder Richtlinien erlassen.

Neben diesen Prioritäten interessiert sich die OFCCP für Maßnahmen zur Anwerbung von Minderheiten und Frauen, für Maßnahmen zur Berücksichtigung der religiösen Bräuche von Mitarbeitern und für Bemühungen zur Einhaltung der Verordnung, wonach Mitarbeiter über ihre Tarifverhandlungsrechte informiert werden müssen. Im Rahmen der Überprüfung der Einhaltung der Affirmative Action kann die OFCCP Fragen zu Stellenangeboten bei den Büros des Employment Service Delivery System (ESDS), zu besonderen Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen, zu Lohnunterschieden, die in den vorläufigen Vergütungsberichten an die Behörde aufgeführt sind, zu Unstimmigkeiten in der Dokumentation von Bewerbern, Einstellungen und anderen Daten usw. stellen.

Natürlich kann es sein, dass die OFCCP keine dieser Fragen stellt und sich stattdessen auf ein ganz anderes Thema konzentriert.

Die Überprüfungen der Einhaltung von Affirmative-Action-Maßnahmen waren schon immer etwas unvorhersehbar, aber mittlerweile lässt sich überhaupt nicht mehr sagen, worauf die OFCCP bei einer bestimmten Überprüfung ihren Fokus legen wird. Die OFCCP hat einfach zu viele Initiativen und Prioritäten, um zu wissen, worauf der Schwerpunkt einer Überprüfung liegen könnte.

Es sieht so aus, als würde sich diese Situation in nächster Zeit nicht verbessern. In den letzten Tagen hat Präsident Obama Änderungen an der Executive Order 11246 veröffentlicht, die Bewerbern und Mitarbeitern zusätzlichen Schutz aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und/oder Geschlechtsidentität bieten. Die OFCCP wird in den kommenden Monaten neue Vorschriften zur Umsetzung dieser Änderungen ausarbeiten. Gleichzeitig arbeitet die Behörde an neuen Vorschriften zur Umsetzung des Memorandums von Präsident Obama, wonach Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes der Regierung jährlich Vergütungsdaten vorlegen müssen.

Zusätzlich zu all diesen neuen Prioritäten hat die OFCCP Schwierigkeiten, den Compliance-Beauftragten in den OFCCP-Bezirksämtern, die Überprüfungen der positiven Diskriminierung durchführen müssen, wirksame Leitlinien an die Hand zu geben. Die Compliance-Beauftragten werden aufgefordert, die Einhaltung der überarbeiteten Vorschriften in Bezug auf Veteranen und Menschen mit Behinderungen zu überprüfen, ohne dass sie eine umfassende Schulung darüber erhalten haben, was diese Vorschriften bedeuten und wie sie umgesetzt werden sollen. Die Compliance-Beauftragten werden außerdem aufgefordert, während der Compliance-Überprüfungen zusätzliche Vergütungsinformationen zu sammeln, ohne dass sie ausreichende Anweisungen darüber erhalten haben, wer diese Informationen prüfen wird und wie sie geprüft werden sollen.

All diese neuen Initiativen und Prioritäten der OFCCP sorgen für Chaos im Regulierungsprüfungsprozess. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer haben keine klare Vorstellung davon, wie sie ihre Bemühungen um positive Diskriminierung priorisieren sollen. Die Compliance-Beauftragten der OFCCP haben keine klare Vorstellung davon, welche Punkte bei einer bestimmten Compliance-Prüfung oberste Priorität haben sollten. Und jedes Mal, wenn sich die Lage etwas zu klären scheint, führt die OFCCP eine neue Priorität oder Initiative ein, um die Lage weiter zu verkomplizieren.

Ein Mangel an Informationen erschwert die Überprüfung der Einhaltung von Vorschriften.

Wir wissen, dass die OFCCP gemäß den im September 2013 veröffentlichten überarbeiteten Vorschriften der Behörde großes Interesse an Fragen im Zusammenhang mit Veteranen und Menschen mit Behinderungen hat. Was wir nicht wissen, ist, welche Teile dieser überarbeiteten Vorschriften für die OFCCP am wichtigsten sind und wie bestimmte Abschnitte dieser Vorschriften umgesetzt werden sollten. Die OFCCP mag uns zwar sagen, dass „jeder Teil der überarbeiteten Vorschriften wichtig ist“, aber die überarbeiteten Vorschriften sind so umfangreich und die Anzahl der neuen Vorschriften so groß, dass Compliance-Beauftragte nicht in der Lage sein werden, bei einer bestimmten Compliance-Prüfung jeden einzelnen Bestandteil dieser Vorschriften zu überprüfen. Die Antworten der OFCCP auf häufig gestellte Fragen (FAQs), die auf der Website der Behörde zu finden sind, geben uns zwar einen Einblick in die Denkweise der Behörde, haben aber manchmal auch zu Unklarheiten geführt. Beispielsweise wird in den FAQs in Bezug auf die von Bewerbern und Mitarbeitern zu erhebenden Daten vorgeschlagen, dass Daten zu „eingestellten“ Personen sowohl Informationen zu internen als auch zu externen Auswahlverfahren enthalten sollten (d. h. Daten zu Beförderungen und externen Einstellungen). Dies weicht erheblich von der bisherigen Praxis der OFCCP ab, bei der Daten zu Einstellungen und Beförderungen getrennt erhoben und gezählt wurden. Ein weiteres Beispiel: Die FAQs legen nahe, dass Mitarbeiter, die auf die Frage nach einer Behinderung nicht mit „Ja” oder „Nein” antworten, als „nicht behindert” gezählt werden sollten. Dies weicht ebenfalls etwas von der bisherigen Praxis der OFCCP ab, bei der Bewerber, die keine Angaben zu ihrer ethnischen Zugehörigkeit und/oder ihrem Geschlecht machten, in der entsprechenden Klasse als „unbekannt” gezählt wurden, anstatt künstlich einer bestimmten Kategorie zugeordnet zu werden.

Noch undurchsichtiger ist die Situation, wenn es um die Untersuchungen der OFCCP zur Vergütung geht. Die Vergütungsrichtlinie der OFCCP aus dem Jahr 2013 gibt der Behörde einen sehr großen Spielraum, Fragen zu den Vergütungspolitiken, -praktiken und -entscheidungen eines Unternehmens zu stellen. Diese Richtlinie legt nahe, dass die Behörde Vergütungsfragen untersuchen kann, indem sie kleine Gruppen von Mitarbeitern in ähnlicher Situation miteinander vergleicht oder eine große Anzahl von Mitarbeitern vergleicht, die Teil einer „Lohnanalysegruppe” sind. Der Begriff „Lohnanalysegruppe” ist in der Richtlinie nur unzureichend definiert, und die Richtlinie selbst enthält kaum wirksame Leitlinien dazu, wie Unternehmen (oder die OFCCP) Vergütungsdaten konkret prüfen sollten, um festzustellen, ob es Probleme gibt, die Aufmerksamkeit erfordern.

Der Mangel an Informationen seitens der OFCCP erstreckt sich auf alle Bereiche des Compliance-Prüfungsprozesses. Zwar hat die OFCCP ihr Federal Contract Compliance Manual (FCCM) im Jahr 2013 aktualisiert, doch wurden die Überarbeitungen des FCCM VOR der Veröffentlichung der überarbeiteten Vorschriften für Veteranen und Menschen mit Behinderungen vorgenommen. Somit war das Handbuch bereits wenige Monate nach den letzten Überarbeitungen veraltet. Das überarbeitete FCCM bietet Compliance-Beauftragten und Auftragnehmern sowie Subunternehmern des Bundes zwar einige Anhaltspunkte dafür, was bei einer Compliance-Prüfung zu erwarten ist, erklärt jedoch nicht, in welcher Reihenfolge die OFCCP die zu stellenden Fragen priorisieren wird oder welche Bereiche bei einer Prüfung besonders im Fokus stehen sollten. Einige der früheren Leitlinien, die die OFCCP Compliance-Beauftragten und Auftragnehmern durch behördliche Richtlinien zur Verfügung gestellt hatte, gingen verloren, als die OFCCP 2013 eine ganze Reihe von Richtlinien zurückzog. Zu den aufgegebenen Richtlinien gehörte auch eine Richtlinie, die Unternehmen anwies, Vermutungen über die Rasse, ethnische Zugehörigkeit und das Geschlecht von Bewerbern zu vermeiden, die in einem Bewerberfragebogen keine Angaben dazu gemacht hatten. Daher ist nicht mehr klar, ob die OFCCP von Unternehmen erwartet, dass sie Vermutungen über Rasse, ethnische Zugehörigkeit und Geschlecht vermeiden, ob Unternehmen nun VERPFLICHTET sind, Vermutungen über diese demografischen Merkmale anzustellen, oder ob dies von Fall zu Fall entschieden wird.

Prioritäten setzen in Zeiten des Chaos

Es liegt auf der Hand, dass sich Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes nicht auf jede neue Priorität konzentrieren können, die die OFCCP ankündigt. Dies wäre letztendlich aus zwei Gründen kontraproduktiv:

• Die OFCCP hat zu viele Prioritäten, als dass ein Unternehmen realistisch gesehen Programme für jede einzelne Priorität umsetzen könnte. Themen wie Veteranen, Menschen mit Behinderungen, Entschädigungen, Vorstrafen, religiöse Sonderregelungen, sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität erfordern theoretisch alle die Aufmerksamkeit von Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes. Dabei muss auch traditionellen Themen wie Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht Beachtung geschenkt werden.
• Die OFCCP ändert ihre Prioritäten regelmäßig und ohne Vorankündigung. Obwohl die OFCCP seit dem Amtsantritt von Präsident Obama ein relativ konstantes Interesse an Themen wie Veteranen, Menschen mit Behinderungen und Vergütung gezeigt hat, haben sich die konkreten Bereiche, denen in diesem Zusammenhang Aufmerksamkeit geschenkt wurde, von Jahr zu Jahr und von Compliance-Prüfung zu Compliance-Prüfung regelmäßig geändert. Bei einigen Compliance-Prüfungen hat die OFCCP großes Interesse daran gezeigt, ob die Einstellungsziele für Minderheiten und Frauen erreicht werden, während sie dieses Interesse bei anderen Prüfungen wieder aufgegeben hat. In letzter Zeit haben wir ein erhebliches Interesse an Fragen im Zusammenhang mit der Berücksichtigung religiöser Bräuche festgestellt (die gemäß einem bestimmten Teil der Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung in den Zuständigkeitsbereich der OFCCP fallen). Wie lange dieses Interesse anhalten wird, ist unklar.

Da sich Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes nicht auf alle Prioritäten und Initiativen der OFCCP konzentrieren können, stellt sich die Frage, worauf sie ihre Bemühungen richten sollten. Hier sind einige praktische Ratschläge.

• Konzentrieren Sie sich auf Themen, die erhebliche und langfristige Auswirkungen haben können. Unternehmen sollten Daten überprüfen, die im Rahmen einer Überprüfung der Einhaltung von Affirmative-Action-Maßnahmen vorgelegt werden könnten, um festzustellen, ob es Bereiche gibt, in denen potenzielle Diskriminierung festgestellt werden könnte. Einstellungsfragen in Bezug auf Rasse, ethnische Zugehörigkeit und Geschlecht haben weiterhin den größten Einfluss bei den Compliance-Prüfungen der OFCCP. Technische Fragen wie die Anforderung in den überarbeiteten Veteranenvorschriften, dass Bundesauftragnehmer und Subunternehmer offene Stellen bei der zuständigen Arbeitsvermittlungsstelle melden müssen, können von der OFCCP große Aufmerksamkeit erhalten, aber wenn dies nicht geschieht, führt dies lediglich zu der Auflage, die offenen Stellen ordnungsgemäß zu melden. Dies ist im Grunde genommen eine „leichte Strafe”. Wenn die OFCCP hingegen eine erhebliche Ungleichheit in den Einstellungspraktiken eines Unternehmens feststellt, die sich auf eine durch die Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung geschützte Gruppe auswirkt, kann dies zu einer hohen Geldstrafe führen, die mit einer öffentlichen Pressemitteilung einhergeht.
• Ergreifen Sie Maßnahmen in Bezug auf Punkte, die gemäß den Bundesvorschriften eindeutig erforderlich sind. Es mag viele Bereiche geben, in denen die Anforderungen der OFCCP-Vorschriften unklar sind, aber es gibt auch andere Punkte, in denen die Erwartungen der OFCCP relativ klar sind. Zwei dieser relativ klaren Punkte beziehen sich auf die überarbeiteten Vorschriften der OFCCP für Veteranen und Menschen mit Behinderungen. Wie oben erwähnt, kann die Nichtbeachtung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Auflistung offener Stellen bei der zuständigen Arbeitsvermittlungsstelle zwar nur mit einer „leichten Strafe” geahndet werden, aber aus den Vorschriften geht eindeutig hervor, dass diese Auflistungen für fast alle Stellen erforderlich sind. Noch wichtiger ist, dass aus den überarbeiteten Vorschriften klar hervorgeht, dass Unternehmen Maßnahmen zur Anwerbung von Veteranen und Menschen mit Behinderungen ergreifen müssen, auch wenn nicht genau klar ist, welche Art von Maßnahmen dies sein müssen. Unternehmen sollten sicherstellen, dass sie Maßnahmen zu diesen klaren Anforderungen ergreifen, um ihr Interesse an der Umsetzung der Vorschriften zur positiven Diskriminierung zu demonstrieren.
• Führen Sie gute Aufzeichnungen. Der Wert guter Aufzeichnungen kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Gute Informationen über Auswahl- und Einstellungsverfahren und effektive Bewerberdaten können lebensrettend sein, wenn Fragen zu möglichen Ungleichheiten bei der Einstellung von Personen aus Gruppen aufkommen, die durch die Vorschriften zur positiven Diskriminierung geschützt sind. Ebenso können gute Aufzeichnungen über spezifische Maßnahmen zur Anwerbung von Minderheiten, Frauen, Veteranen und Menschen mit Behinderungen dazu beitragen, dass jede OFCCP-Konformitätsprüfung reibungsloser verläuft. Angesichts des aktuellen Interesses der OFCCP an Fragen im Zusammenhang mit Menschen mit Behinderungen kann es sehr wichtig sein, gute Aufzeichnungen über Anträge auf angemessene Vorkehrungen von Bewerbern und Mitarbeitern sowie über die Antworten auf diese Anträge zu führen. Gute Aufzeichnungen können bei einer schwierigen Compliance-Prüfung oft die Situation retten.
• Überlegen Sie, wie das Unternehmen auf Fragen zur Vergütung reagieren wird. Es ist schlichtweg unmöglich, die konkreten Fragen zu kennen, die die OFCCP während einer Compliance-Prüfung zur Vergütung stellen könnte. Unternehmen sollten jedoch einen Plan entwickeln, wie Fragen beantwortet werden sollen und wer an der Beantwortung dieser Fragen beteiligt sein wird. Wenn die Vergütung auf lokaler Ebene von einzelnen Personalverantwortlichen kontrolliert wird, müssen diese Personalverantwortlichen verstehen, welche Fragen während einer Compliance-Prüfung gestellt werden könnten. Wenn die Vergütung von einem Vergütungsmanager mit Unterstützung der Personalabteilung kontrolliert wird, sollten Fragen zur Vergütung über den Vergütungsmanager gestellt werden, der die Interessen der OFCCP verstehen sollte. Es ist wichtiger, ein grundlegendes Verständnis dafür zu haben, wo Probleme bestehen könnten und wie das Unternehmen auf Anfragen zu diesen Problemen reagieren wird, als umfangreiche Regressionsanalysen und andere statistische Berichte zu erstellen, die möglicherweise nicht zu konkreten Maßnahmen führen.
• Achten Sie auf die von der OFCCP veröffentlichten Informationen. Die OFCCP veröffentlicht regelmäßig neue Informationen auf ihrer Website. Auch wenn einzelne Beiträge auf der Website möglicherweise nicht hilfreich sind (z. B. die Antwort auf eine bestimmte FAQ), ist es dennoch nützlich, Trends und allgemeine Themen zu beobachten, die sich aus der Website und verschiedenen Veröffentlichungen und Verlautbarungen der OFCCP ergeben. Beispielsweise verweist die OFCCP regelmäßig auf ihre überarbeiteten Vorschriften für Veteranen und Menschen mit Behinderungen als wichtige Errungenschaft, doch viele der Beiträge der Behörde unter „Aktuelle Ereignisse und Nachrichten” befassen sich mit Nachzahlungsvereinbarungen im Zusammenhang mit Einstellungsdiskrepanzen, die bei Konformitätsprüfungen festgestellt wurden. Indem sie die Trends und Hauptthemen auf der Website und in anderen Verlautbarungen der OFCCP verfolgen, können Unternehmen ein besseres Gespür dafür entwickeln, worauf sie ihre Zeit und Aufmerksamkeit konzentrieren sollten.

Das Chaos bei der OFCCP wird so schnell nicht enden. Die aktuellen Schwerpunkte der Behörde könnten sich mit der Veröffentlichung der Verordnung des Präsidenten zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität sowie mit der zusätzlichen Betonung von Vergütungsfragen erneut ändern. Die Regulierungsagenda des Arbeitsministeriums für die OFCCP deutet darauf hin, dass die OFCCP in Kürze überarbeitete Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und überarbeitete Vorschriften für Unternehmen, die Bauprojekte für die Bundesregierung durchführen, erlassen wird. Diese Überarbeitungen können, müssen aber nicht erfolgen, und sie können, müssen aber nicht im Fokus der Behörde stehen.

Es gibt keine gute Möglichkeit, genau vorherzusagen, wo sich die OFCCP zu einem bestimmten Zeitpunkt befinden wird. Unternehmen können sich höchstens auf das Wesentliche konzentrieren, sich nach Kräften bemühen und die Entwicklungen bei der Behörde aufmerksam verfolgen.

Weitere Informationen zu den Aktivitäten der OFCCP erhalten Sie von Bill Osterndorf unter [email protected].

Bitte beachten Sie: Der Inhalt dieses Artikels stellt keine Rechtsberatung dar und ersetzt keine professionelle Beratung hinsichtlich der besonderen Umstände Ihres Unternehmens. Alle Originalmaterialien unterliegen dem Copyright © HR Analytical Services Inc. 2014.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.