La Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos es un lugar muy activo. La agencia ha anunciado una serie de prioridades que afectan a los contratistas y subcontratistas federales. Entre estas prioridades se encuentran las siguientes:
- Cuestiones relativas a los veteranos
- Cuestiones relativas a las personas con discapacidad
- Compensación
- Uso de los antecedentes penales en el proceso de selección
Durante 2013 se publicaron nuevas normativas o directivas sobre cada uno de estos temas.
Además de estas prioridades, la OFCCP está interesada en las iniciativas de divulgación realizadas para encontrar a personas pertenecientes a minorías y mujeres, las medidas adoptadas para adaptarse a las prácticas religiosas de los empleados y los esfuerzos realizados para cumplir con la Orden Ejecutiva que exige que se notifique a los empleados sus derechos de negociación colectiva. Durante las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa, la OFCCP puede hacer preguntas sobre las ofertas de empleo en las oficinas del sistema de prestación de servicios de empleo (ESDS), las adaptaciones específicas realizadas para las personas con discapacidad, las disparidades salariales que aparecen en los informes preliminares de remuneración proporcionados a la agencia, las inconsistencias en el mantenimiento de registros relativos a los solicitantes, las contrataciones y otros datos, etc.
Por supuesto, la OFCCP puede no preguntar nada de esto y centrarse en un tema completamente diferente.
Las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa siempre han sido algo impredecibles, pero ahora no hay forma de determinar dónde puede centrar su atención la OFCCP durante una revisión de cumplimiento concreta. La OFCCP simplemente tiene demasiadas iniciativas y demasiadas prioridades como para saber dónde se centrará el foco en cualquier revisión de cumplimiento.
Parece que esta situación no mejorará en el corto plazo. En los últimos días, el presidente Obama ha publicado una revisión de la Orden Ejecutiva 11246 que añade protecciones para los solicitantes y empleados en función de su orientación sexual y/o identidad de género. La OFCCP preparará nuevas regulaciones para implementar estas revisiones en los próximos meses. Al mismo tiempo, la agencia está trabajando en nuevas regulaciones para implementar el memorándum del presidente Obama que exige que los contratistas y subcontratistas federales proporcionen datos sobre remuneraciones al gobierno de forma anual.
Además de todas estas nuevas prioridades, la OFCCP está luchando por proporcionar una orientación eficaz a los responsables de cumplimiento de las oficinas distritales de la OFCCP, que deben llevar a cabo revisiones de la acción afirmativa. Se pide a los responsables de cumplimiento que examinen el cumplimiento de las normas revisadas relativas a los veteranos y las personas con discapacidad sin haber recibido una formación exhaustiva sobre el significado de estas normas y cómo deben aplicarse. También se pide a los responsables de cumplimiento que recopilen información adicional sobre las remuneraciones durante las revisiones de cumplimiento sin haber recibido instrucciones suficientes sobre quién examinará esta información o cómo se examinará.
Todas estas nuevas iniciativas y prioridades de la OFCCP están creando caos en el proceso de revisión normativa. Los contratistas y subcontratistas federales no tienen una idea clara de cómo deben priorizar sus esfuerzos de acción afirmativa. Los responsables de cumplimiento de la OFCCP no tienen una idea clara de qué aspectos deben ser prioritarios durante una revisión de cumplimiento concreta. Y cada vez que parece que el panorama se aclara un poco, la OFCCP introduce una nueva prioridad o iniciativa que vuelve a enturbiar las aguas.
La falta de información dificulta las revisiones de cumplimiento normativo.
Sabemos que la OFCCP está muy interesada en cuestiones relacionadas con los veteranos y las personas con discapacidad, según las normas revisadas de la agencia que se publicaron en septiembre de 2013. Lo que no sabemos es qué partes de estas normas revisadas son más importantes para la OFCCP y cómo deben aplicarse determinadas secciones de estas normas. Aunque la OFCCP nos diga que «todas las partes de las normas revisadas son importantes», estas son lo suficientemente extensas y el número de nuevas normas es tan considerable que los responsables de cumplimiento normativo no podrán revisar todos y cada uno de los componentes de estas normas durante una revisión de cumplimiento concreta. Las respuestas de la OFCCP a las preguntas frecuentes (FAQ) que aparecen en el sitio web de la agencia nos han dado una idea de la forma de pensar de la agencia, pero en ocasiones también han enturbiado la cuestión que nos ocupa. Por ejemplo, en lo que respecta a los datos que se recopilarán de los solicitantes y los empleados, las preguntas frecuentes sugieren que los datos sobre las personas «contratadas» deben incluir información sobre las selecciones internas y externas (es decir, datos sobre ascensos y contrataciones externas). Esto difiere considerablemente de la práctica anterior de la OFCCP, en la que los datos sobre contrataciones y ascensos se recopilaban y contabilizaban por separado. Otro ejemplo: las preguntas frecuentes sugieren que los empleados que no respondan con un «sí» o un «no» a una pregunta sobre su condición de discapacidad deben contabilizarse como «no discapacitados». Esto también difiere en cierta medida de la práctica anterior de la OFCCP, en la que los solicitantes que no respondían con datos sobre su raza, etnia y/o género se contabilizaban como «desconocidos» en la clase correspondiente, en lugar de añadirse artificialmente a una categoría concreta.
La situación es aún más confusa cuando se trata de las investigaciones de la OFCCP sobre la remuneración. La directiva sobre remuneración de la OFCCP de 2013 otorga a la agencia una libertad muy significativa para hacer preguntas sobre las políticas, prácticas y decisiones de remuneración de una empresa. Esta directiva sugiere que la agencia puede examinar las cuestiones de remuneración comparando entre sí pequeños grupos de empleados en situaciones similares, o comparando un gran número de empleados que forman parte de un «grupo de análisis salarial». El término «grupo de análisis salarial» está mal definido en la directiva, y la propia directiva ofrece poca orientación efectiva sobre cómo las empresas (o la OFCCP) deben examinar específicamente los datos de remuneración para determinar si hay cuestiones que requieren atención.
La falta de información por parte de la OFCCP se extiende a todas las partes del proceso de revisión del cumplimiento. Aunque la OFCCP actualizó su Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM) en 2013, las revisiones del FCCM se realizaron ANTES de que se publicaran las regulaciones revisadas para veteranos y personas con discapacidades. Por lo tanto, el manual quedó desactualizado solo unos meses después de que se realizaran las revisiones más recientes. El FCCM revisado sin duda ofrece cierta orientación a los responsables de cumplimiento y a los contratistas y subcontratistas federales sobre lo que pueden esperar durante una revisión de cumplimiento, pero no explica la forma en que la OFCCP dará prioridad a las preguntas que se formularán ni las áreas específicas que deben ser objeto de especial atención en una revisión. Parte de la orientación previa que la OFCCP proporcionaba a los responsables de cumplimiento y a los contratistas a través de directivas de la agencia se perdió cuando la OFCCP retiró toda una serie de directivas en 2013. Entre las directivas que se abandonaron se encontraba una que instruía a las empresas a evitar hacer conjeturas sobre la raza, el origen étnico y el género de los solicitantes que no proporcionaban información a través de un formulario de encuesta para solicitantes. Por lo tanto, ya no está claro si la OFCCP espera que las empresas eviten hacer conjeturas sobre la raza, el origen étnico y el género, si ahora se EXIGE a las empresas que hagan conjeturas sobre estas características demográficas o si esto se tratará caso por caso.
Establecer prioridades en tiempos de caos
Es evidente que los contratistas y subcontratistas federales no pueden centrarse en todas las nuevas prioridades que anuncia la OFCCP. En última instancia, esto resultaría contraproducente por dos razones:
- La OFCCP tiene demasiadas prioridades como para que cualquier empresa pueda implementar de manera realista programas para cada una de ellas. Las cuestiones relacionadas con los veteranos, las personas con discapacidades, la compensación, los antecedentes penales, las adaptaciones religiosas, la orientación sexual y la identidad de género requerirán, en teoría, la atención de los contratistas y subcontratistas federales. En medio de todo esto, habrá que prestar cierta atención a las cuestiones tradicionales relacionadas con la raza, la etnia y el género.
- La OFCCP cambia sus prioridades de forma rutinaria y sin previo aviso. Aunque la OFCCP ha mostrado un interés relativamente constante en cuestiones relacionadas con los veteranos, las personas con discapacidad y la remuneración desde que el presidente Obama asumió el cargo, las áreas específicas que han recibido atención en relación con estos temas han cambiado de forma rutinaria de un año a otro y de una revisión de cumplimiento a otra. Durante algunas revisiones de cumplimiento, la OFCCP ha mostrado un interés significativo en si se están cumpliendo los objetivos de contratación de minorías y mujeres, y luego ha abandonado este interés durante otras revisiones. Recientemente, hemos observado un interés significativo en cuestiones relacionadas con las adaptaciones para la observancia religiosa (que entran dentro de la jurisdicción de la OFCCP en virtud de una parte determinada de la normativa federal sobre acción afirmativa). No está claro cuánto tiempo durará este interés.
Dado que los contratistas y subcontratistas federales no pueden centrarse razonablemente en todas las prioridades e iniciativas que surgen de la OFCCP, ¿en qué deben centrar sus esfuerzos? A continuación se ofrecen algunos consejos prácticos.
- Céntrese en cuestiones que puedan tener repercusiones significativas y duraderas. Las empresas deben revisar los datos que puedan presentarse durante una revisión de cumplimiento de la acción afirmativa para determinar si hay algún área en la que pueda encontrarse una posible discriminación. Las cuestiones de contratación relacionadas con la raza, el origen étnico y el género siguen teniendo el mayor impacto durante las revisiones de cumplimiento de la OFCCP. Las cuestiones técnicas, como el requisito de la normativa revisada sobre veteranos de que los contratistas y subcontratistas federales publiquen las ofertas de empleo en la oficina correspondiente del sistema de prestación de servicios de empleo, pueden recibir una atención significativa por parte de la OFCCP, pero el incumplimiento de este requisito solo dará lugar a la obligación de publicar adecuadamente las ofertas de empleo. Se trata, en la práctica, de una cuestión de «leve importancia». Por el contrario, si la OFCCP descubre una disparidad significativa en la forma en que las prácticas de contratación de una empresa afectan a un grupo protegido por las regulaciones federales de acción afirmativa, puede haber un acuerdo monetario grave que incluiría un comunicado de prensa dirigido al público en general.
- Tome medidas con respecto a los elementos que claramente se exigen en las regulaciones federales. Puede haber muchas áreas en las que los requisitos de las regulaciones de la OFCCP sean poco claros, pero hay otros elementos en los que las expectativas de la OFCCP son relativamente claras. Dos de estos puntos relativamente claros están relacionados con las normas revisadas de la OFCCP para veteranos y personas con discapacidad. Como se ha señalado anteriormente, no publicar adecuadamente las vacantes en la oficina del sistema de prestación de servicios de empleo correspondiente puede ser un problema menor, pero las normas dejan claro que estas publicaciones son obligatorias para casi todos los puestos. Más importante aún, de las normas revisadas se desprende claramente que las empresas están obligadas a realizar esfuerzos de divulgación para contratar a veteranos y personas con discapacidad, aunque no esté claro exactamente qué tipo de esfuerzos de divulgación deben realizarse. Las empresas deben asegurarse de tomar medidas en relación con este tipo de requisitos claros para demostrar su interés en aplicar las normas de acción afirmativa.
- Mantenga buenos registros. No se puede subestimar el valor de tener buenos registros. Contar con buena información sobre los procesos de selección y contratación, así como con datos eficaces sobre los candidatos, puede ser de gran ayuda cuando surgen dudas sobre posibles disparidades en la contratación de algún grupo protegido por las normas de acción afirmativa. Del mismo modo, disponer de buenos registros sobre las iniciativas específicas realizadas para encontrar minorías, mujeres, veteranos y personas con discapacidades puede facilitar cualquier revisión de cumplimiento de la OFCCP. Dado el interés actual de la OFCCP por las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, es muy importante disponer de buenos registros sobre las solicitudes de adaptaciones realizadas por los candidatos y los empleados, así como de las respuestas a dichas solicitudes. Unos buenos registros pueden salvar la situación en una revisión de cumplimiento difícil.
- Considere cómo responderá la empresa a las preguntas relacionadas con la remuneración. Es simplemente imposible saber las preguntas específicas que la OFCCP puede plantear sobre la remuneración durante una revisión de cumplimiento. Sin embargo, las empresas deben desarrollar un plan de acción sobre cómo se responderán las preguntas y quiénes participarán en responderlas. Si la remuneración está controlada a nivel local por gerentes de contratación individuales, estos gerentes deberán comprender el tipo de preguntas que pueden plantearse durante una revisión de cumplimiento. Si la remuneración está controlada por un responsable de remuneración con el apoyo del personal de recursos humanos, las preguntas relativas a la remuneración deben canalizarse a través de dicho responsable, quien debe comprender los intereses de la OFCCP. Es más importante tener una comprensión básica de dónde pueden existir problemas y cómo responderá la empresa a las preguntas sobre estos problemas que preparar extensos análisis de regresión y otros informes estadísticos que pueden no dar lugar a ninguna acción concreta.
- Preste atención a la información publicada por la OFCCP. La OFCCP publica nueva información en su sitio web con bastante frecuencia. Aunque es posible que algún elemento concreto del sitio web no resulte útil (por ejemplo, la respuesta a una pregunta frecuente concreta), SÍ es útil estar al tanto de las tendencias y los temas generales que surgen del sitio web y de las diversas publicaciones y comunicados de la OFCCP. Por ejemplo, la OFCCP suele señalar sus normativas revisadas sobre veteranos y personas con discapacidad como un logro clave, pero muchas de las publicaciones de la agencia en la sección «Últimos eventos y noticias» tratan sobre acuerdos de pago retroactivo relacionados con disparidades en la contratación descubiertas durante las revisiones de cumplimiento. Al seguir las tendencias y los temas principales que se encuentran en el sitio web y en otros comunicados de la OFCCP, las empresas pueden hacerse una idea más clara de dónde deben centrar su tiempo y atención.
El caos en la OFCCP no terminará pronto. Las áreas de interés actuales de la agencia pueden cambiar nuevamente con la publicación de la orden ejecutiva del presidente sobre orientación sexual e identidad de género y con el énfasis adicional que se está poniendo en las cuestiones de compensación. La agenda reguladora del Departamento de Trabajo para la OFCCP sugiere que esta pronto publicará normativas revisadas sobre discriminación sexual y normativas revisadas para las empresas que realizan proyectos de construcción para el gobierno federal. Estas revisiones pueden producirse o no, y pueden ser o no un foco de atención para la agencia.
No hay una forma fiable de predecir con exactitud dónde estará la OFCCP en un momento dado. Lo máximo que pueden hacer las empresas es centrarse en lo que realmente importa, esforzarse en la medida de lo posible y prestar atención a lo que ocurre en la agencia.
Para obtener más información sobre lo que está ocurriendo en la OFCCP, póngase en contacto con Bill Osterndorf en [email protected].
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Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
