Einführung
Große Auftragnehmer der Regierung erhielten am vergangenen Montag zumindest vorläufig eine Aussetzung der Umsetzung der sogenannten „Blacklisting“-Regeln des US-Arbeitsministeriums (DOL), nach denen betroffene Auftragnehmer (einschließlich Subunternehmer) verpflichtet wären, eine Vielzahl von Arbeitsrechtsverstößen an die Regierung zu melden. Am 24. Oktober erließ Richterin Marcia Crone, Bundesrichterin im östlichen Bezirk von Texas, eine einstweilige Verfügung, mit der sie die Teile der Vorschriften blockierte, die sich mit den Offenlegungspflichten bei Verstößen gegen das Arbeitsrecht und den Beschränkungen für die Verwendung von Schiedsvereinbarungen befassen. Das DOL hatte die Vorschriften im Rahmen der Verordnung von Präsident Obama über „faire Bezahlung und sichere Arbeitsplätze” erlassen, und sie sollten am 25. Oktober in Kraft treten. Der Fall lautet Associated Builders and Contractors of Southeast Texas, et al. gegen Rung, Aktenzeichen 16-cv-00425-MAC (E.D. Tex.).
Die einstweilige Verfügung untersagt dem DOL, große Auftragnehmer der Regierung zu verpflichten, vergangene und aktuelle Verstöße gegen vierzehn Bundesarbeitsgesetze, einschließlich „administrativer Sachverhaltsfeststellungen“, die von Bundesbehörden ohne vollständige Anhörung getroffen wurden, zu melden, wenn sie sich um einen Auftrag der Regierung bewerben. Solche Meldungen würden von den auftraggebenden Behörden geprüft und könnten dazu verwendet werden, einen Auftragnehmer für „nicht verantwortlich“ und als nicht teilnahmeberechtigt für Ausschreibungen zu erklären, selbst wenn einige oder alle „Verstöße“ gegen das Arbeitsrecht noch nicht endgültig rechtskräftig festgestellt worden sind.
Leider handelt es sich hierbei nur um eine vorläufige, nicht um eine dauerhafte einstweilige Verfügung, und diese Entscheidung kann vom DOL auch sofort angefochten werden. Noch wichtiger ist, dass einige Teile der Vorschriften bereits in Kraft sind. Wenn die Bestimmungen der Vorschriften zur Meldung von Arbeitsrechtsverstößen wieder in Kraft gesetzt werden, würde dies wahrscheinlich rückwirkend zum Oktober 2016 geschehen, sodass Auftragnehmer Maßnahmen zu ihrem eigenen Schutz ergreifen sollten. Nachfolgend finden Sie eine Übersicht über die Vorschriften.
Hintergrund
Am 31. Juli 2014 erließ der Präsident die Durchführungsverordnung 13673, Fair Pay and Safe Workplaces (Faire Bezahlung und sichere Arbeitsplätze), die Auftragnehmer und Subunternehmer der Regierung (zusammenfassend als Auftragnehmer bezeichnet) verpflichtet, Verstöße gegen das Arbeitsrecht beim DOL zu melden. Diese Berichte werden dann an die Agency Labor Compliance Advisors (ALCAs) weitergeleitet, die jeder Vertragsbehörde zugewiesen sind, um die Vertragsbeauftragten bei der Feststellung der „Verantwortung“ der Auftragnehmer und ihrer Eignung für Bundesaufträge zu unterstützen. Der leitende DOL Labor Compliance Advisor ist Lafe Solomon, der umstrittene ehemalige stellvertretende General Counsel des National Labor Relations Board (NLRB).
Die Durchführungsverordnung wies den Federal Acquisition Regulations (FAR) Council und das DOL an, geeignete Vorschriften und Leitlinien zur Durchsetzung der Durchführungsverordnung zu erlassen. Die neuen FAR-Vorschriften und DOL-Leitlinien wurden am 25. August im Federal Register veröffentlicht und traten am 25. Oktober 2016 in Kraft. Die Erläuterungen zu den Vorschriften und die Leitlinien umfassen mehr als 500 bzw. 300 Seiten und legen die Grundlage und Begründung für die Entscheidungen der Regierung hinsichtlich der Auslegung und Durchsetzung der Durchführungsverordnung 13673 dar.
Berichterstattung
Die betroffenen Auftragnehmer unterliegen gemäß den Vorschriften umfangreichen neuen Meldepflichten, die Berichte über verschiedene Arten von Verstößen gegen das Bundesarbeitsrecht vorschreiben. Die Durchführungsverordnung und die Vorschriften sehen ausdrücklich vor, dass Verstöße gegen staatliche Arbeitsgesetze zu einem späteren Zeitpunkt gemeldet werden müssen. Aufgrund der äußerst weit gefassten Definition des Begriffs „Verstöße gegen das Arbeitsrecht“ könnten betroffene Auftragnehmer vor sehr schwierige Entscheidungen gestellt werden, ob und wann sie unter anderem OFCCP-, EEOC-, NLRB-, OSHA- und Wage-Hour-Anklagen beilegen sollen, da alle Verstöße, einschließlich beigelegter Fälle, gemeldet werden müssen. Selbst Arbeitsrechtsverstöße, die im Rahmen eines Schiedsverfahrens festgestellt wurden, sind meldepflichtig. Welche Auswirkungen diese Meldungen auf die Möglichkeit, Aufträge zu erhalten, haben werden, bleibt abzuwarten.
Es sind nur Verträge mit einem Wert von mindestens 500.000 US-Dollar (nicht kumuliert) erfasst, ebenso wie Unterverträge mit einem Wert von mindestens 500.000 US-Dollar (nicht kumuliert), mit Ausnahme von Verträgen für handelsübliche Standardprodukte (Commercial Off-The-Shelf, COTS).
Wenn dies zutrifft, muss der Auftragnehmer alle Verstöße gegen das Arbeitsrecht für einen Zeitraum von drei Jahren offenlegen. Beachten Sie, dass hier im Gegensatz zur OFCCP-Praxis die FAR-Praxis befolgt wird, was bedeutet, dass nur die juristische Person, die den Vertrag unterzeichnet hat, zur Meldung verpflichtet ist, nicht jedoch verbundene Unternehmen. Obwohl es eine Übergangsphase mit einem kürzeren Meldezeitraum gibt, sollten Auftragnehmer bereits jetzt daran arbeiten, Systeme zu implementieren, mit denen Verstöße für diesen Zeitraum nachverfolgt werden können, da dieser Teil der Vorschriften möglicherweise wieder in Kraft gesetzt wird. Zu den Verstößen gegen das Arbeitsrecht gehören zivilrechtliche Urteile und Schiedssprüche, aber auch „administrative Feststellungen”, dass ein Verstoß gegen ein Bundesarbeitsgesetz vorliegt.
Meldungen müssen auch dann erfolgen, wenn die Angelegenheit ohne ein Schuldeingeständnis oder ohne Feststellung eines Verstoßes beigelegt wird. 
Für Arbeitgeber besonders wichtig ist, dass Entscheidungen der EEOC über begründete Kündigungsgründe, Beschwerden der NLRB, Formulare WH-56 für unbezahlte Löhne, OSHA-Bußgeldbescheide und OFCCP-Aufforderungen zur Stellungnahme (jedoch keine Mitteilungen über Verstöße) als administrative Sachentscheidungen definiert sind, die gemeldet werden müssen. Die Meldungen müssen auch dann erfolgen, wenn die Angelegenheit ohne ein Schuldeingeständnis oder die Anerkennung eines Verstoßes beigelegt wird. Die Nationale Arbeitsbeziehungsbehörde weist Arbeitgeber bereits routinemäßig darauf hin, dass keine Meldung gemäß Fair Pay erforderlich ist, wenn Fälle vor Einreichung einer Verwaltungsbeschwerde beigelegt werden.
Praktisch der einzige Fall, in dem keine Meldung erforderlich ist, ist, wenn die Angelegenheit vor Gericht verhandelt wird und der Arbeitgeber als Sieger hervorgeht. Selbst dann muss eine erste Meldung über die ursprüngliche Feststellung der „Begründetheit” erfolgen, wobei anzugeben ist, dass diese angefochten wird. Daher wird die Entscheidung, ob eine Beschwerde der OFCCP, NLRB, EEOC oder DOL Wage-Hour beigelegt werden soll, wahrscheinlich eine kompliziertere Analyse als je zuvor erfordern, da nicht klar ist, welche Auswirkungen die Meldung der beigelegten Verletzung auf die Entscheidungsfindung der ALCAs und Vertragsbeauftragten haben könnte.
Bei der Ablehnung der Regeln stützte sich Richterin Crone auf den Wortlaut der Gesetze, nach denen Verstöße gemeldet werden müssen. Sie stellte fest, dass die Regierung ihre Befugnisse überschritten habe, da die Vergabegesetze keine Feststellung der Verantwortung von Auftragnehmern aufgrund mutmaßlicher (nicht gerichtlich festgestellter) Verstöße gegen Arbeitsgesetze des privaten Sektors zulassen, da der Kongress ein Verfahren zur Feststellung von Verstößen und zur Verhängung von Ausschluss von Verträgen vorgeschrieben hat. Spezifische arbeitsrechtliche Bestimmungen in Bezug auf die Auftragsvergabe, beispielsweise gemäß E.O. 11246 und verwandten Gesetzen, sehen ebenfalls einen Ausschluss erst nach einer vollständigen Anhörung und gerichtlichen Entscheidung vor. Daher war die Richterin der Ansicht, dass die Kläger wahrscheinlich erfolgreich nachweisen könnten, dass die Regeln rechtswidrig sind. Dieses Ergebnis erinnert an ähnliche Fälle aus den 1970er Jahren.
Während der Carter-Regierung gab es einen Versuch, Bieter mit zwei oder mehr anhängigen Beschwerden bei der OFCCP „zu übergehen”. Dieser Versuch wurde in 16 einstweiligen Verfügungsverfahren vor Bundesgerichten abgelehnt, die einstimmig entschieden, dass der Ausschluss eines Auftragnehmers ohne ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren verfassungswidrig sei. Siehe z. B. Illinois Tool Works, Inc. v. Marshall, 601 F.2d 943 (7. Cir. 1979). Die OFCCP gab daraufhin ihre Pass-Over-Regeln auf.
Die Vorschriften von 2016 versuchen, das Problem des ordnungsgemäßen Verfahrens zu umgehen, indem sie Auftragnehmern die Möglichkeit geben, ihre Sicht der Dinge darzulegen, um ihre Verstöße gegenüber den Vertragsbeauftragten zu „mildern“. Die Regierung versuchte, einige Bedenken auszuräumen, indem sie darauf hinwies, dass ALCAs nicht-endgültigen Entscheidungen, wie den oben genannten Beispielen, nicht so viel Gewicht beimessen müssen wie vollständig entschiedenen Fällen. Die Regierung bemühte sich auch, auf die Unterschiede zwischen geringfügigen und schwerwiegenden, wiederholten oder vorsätzlichen Verstößen hinzuweisen. Das Gericht ließ sich jedoch von diesen Versuchen, die Regeln abzuschwächen, nicht beeindrucken. Das Gericht hob die Regeln auch deshalb auf, weil sie Auftragnehmern eine „erzwungene Äußerung” auferlegten. Durch die Verpflichtung zur öffentlichen Meldung von „Verstößen” vor einer Anhörung und Entscheidung werden die Rechte der Auftragnehmer aus dem Ersten Verfassungszusatz verletzt, entschied das Gericht.
Lohntransparenz und sonstige Anforderungen
Darüber hinaus verpflichten die neuen Vorschriften Auftragnehmer dazu, den im Rahmen des Vertrags beschäftigten Mitarbeitern in jeder Zahlungsperiode ihre Arbeitsstunden, Überstundenberechnungen, Vergütungssätze, Bruttolöhne, Zulagen oder Abzüge mitzuteilen und schriftlich anzugeben, ob sie von der Überstundenregelung ausgenommen sind, sowie unabhängigen Auftragnehmern, die im Rahmen des Vertrags tätig sind, Mitteilungen über diesen Status zukommen zu lassen. Dieser Teil der Vorschriften wurde bestätigt und tritt am 1. Januar 2017 in Kraft. Auftragnehmer mit einem Auftragswert von mehr als 1 Million US-Dollar dürfen für Ansprüche nach Titel VII und bestimmte andere Ansprüche kein Schiedsverfahren vorschreiben, es sei denn, die Mitarbeiter unterliegen einem Tarifvertrag. Das Gericht befand diese Bestimmung für unvereinbar mit dem Federal Arbitration Act, der private Schiedsvereinbarungen fördert.
Was Sie jetzt tun sollten
Das Urteil des Richters bestätigte die Anforderungen an die Transparenz der Gehaltsabrechnungen. Daher müssen Auftragnehmer Anpassungen vornehmen, um sicherzustellen, dass ihre Vergütungssysteme die erforderlichen Informationen über Arbeitszeiten, Ausnahmen usw. liefern.
Angesichts der Möglichkeit, dass die einstweilige Verfügung aufgehoben und die Meldepflichten rückwirkend angewendet werden könnten, sollten die betroffenen Auftragnehmer zumindest über Systeme zur Verfolgung von „Verstößen gegen das Arbeitsrecht“ und darüber nachdenken, wie sie die erforderlichen historischen Daten zu solchen „Verstößen“ wiederherstellen können, wobei zu berücksichtigen ist, dass die dreijährige Meldefrist im Oktober 2017 in Kraft treten wird, wenn die Meldepflicht wieder eingeführt wird. Es ist nicht ratsam, diese Möglichkeit einfach zu ignorieren, und die Erfassung dieser Informationen kann Auftragnehmern ein besseres Verständnis ihrer eigenen Praktiken, Stärken und Schwachstellen vermitteln.
Schließlich sollten Auftragnehmer diesen Rechtsstreit aufmerksam verfolgen, damit sie so früh wie möglich informiert sind, falls in Zukunft Melde- oder andere Verpflichtungen in Kraft treten.
Wahl-Update
Der designierte Präsident Trump hat wiederholt erklärt, viele der Exekutivmaßnahmen von Präsident Obama rückgängig machen zu wollen. Es wird daher interessant sein zu sehen, ob und wie schnell die Verordnung über faire Bezahlung und sichere Arbeitsplätze nach dem Amtsantritt von Präsident Trump aufgehoben wird. Sollte die Verordnung aufgehoben werden, werden größere Auftragnehmer aufatmen und die derzeitigen Gerichtsverfahren werden hinfällig.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
