Introduction
Lundi dernier, les grands entrepreneurs publics ont obtenu un sursis, au moins provisoire, à l'application des règles dites de « mise sur liste noire » du ministère américain du Travail (DOL), en vertu desquelles les entrepreneurs concernés (y compris les sous-traitants) seraient tenus de signaler au gouvernement toute une série d'infractions au droit du travail. Le 24 octobre, la juge Marcia Crone, juge fédérale du district est du Texas, a accordé une injonction préliminaire bloquant les parties des règles relatives aux obligations de divulgation des violations du droit du travail et aux restrictions sur l'utilisation des conventions d'arbitrage. Le DOL a publié ces règles en vertu du décret présidentiel d'Obama sur « l'équité salariale et la sécurité sur le lieu de travail », et elles devaient entrer en vigueur le 25 octobre. L'affaire est intitulée Associated Builders and Contractors of Southeast Texas, et al. c. Rung, n° 16-cv-00425-MAC (E.D. Tex.).
L'injonction interdit au ministère du Travail d'exiger des grands entrepreneurs publics qu'ils signalent les violations passées et actuelles du droit du travail en vertu de quatorze lois fédérales, y compris les « décisions administratives sur le fond » rendues par des agences fédérales sans audience complète, lorsqu'ils soumissionnent pour des marchés publics. Ces rapports seraient examinés par les agences contractantes et pourraient être utilisés pour déclarer un entrepreneur « non responsable » et inéligible pour soumissionner à des contrats, même si certaines ou toutes les « violations » du droit du travail n'avaient pas été définitivement jugées.
Malheureusement, il ne s'agit que d'une injonction préliminaire, et non permanente, et cette décision peut également faire l'objet d'un appel immédiat de la part du ministère du Travail. Plus important encore, certaines parties du règlement sont en vigueur. Si les dispositions du règlement relatives au signalement des violations du droit du travail sont rétablies, cela se fera probablement de manière rétroactive à compter d'octobre 2016. Les entrepreneurs doivent donc prendre des mesures pour se protéger. Vous trouverez ci-dessous un aperçu du règlement.
Contexte
Le 31 juillet 2014, le président a publié le décret 13673, intitulé « Fair Pay and Safe Workplaces » (Rémunération équitable et lieux de travail sûrs), qui oblige les entrepreneurs et sous-traitants du gouvernement (collectivement, les entrepreneurs) à signaler au ministère du Travail toute violation du droit du travail. Ces rapports sont ensuite transmis aux conseillers en conformité du travail (ALCA) nommés auprès de chaque agence contractante afin d'aider les agents contractuels à déterminer la « responsabilité » des entrepreneurs et leur éligibilité aux contrats fédéraux. Le conseiller principal en conformité du travail du ministère du Travail est Lafe Solomon, l'ancien avocat général par intérim controversé du Conseil national des relations du travail (NLRB).
Le décret présidentiel a chargé le Conseil des règlements fédéraux sur les marchés publics (FAR) et le ministère du Travail (DOL) de publier les règlements et les directives appropriés pour faire appliquer le décret présidentiel. Les nouveaux règlements FAR et les directives du DOL ont été publiés au Journal officiel fédéral le 25 août, avec une date d'entrée en vigueur fixée au 25 octobre 2016. Les explications et les directives relatives aux règlements comptent respectivement plus de 500 et 300 pages et exposent les fondements et les raisons qui ont motivé les décisions du gouvernement concernant l'interprétation et l'application du décret 13673.
Rapports
Les entrepreneurs concernés sont soumis à de nouvelles obligations déclaratives étendues en vertu des règles, qui exigent la déclaration de plusieurs types de « violations du droit du travail » fédéral. Le décret et les règles envisagent explicitement la déclaration ultérieure des violations du droit du travail au niveau des États. En raison de la définition extrêmement large donnée au terme « violations du droit du travail », les entrepreneurs concernés pourraient être contraints de prendre des décisions très difficiles quant à l'opportunité et au moment de régler les plaintes déposées notamment par l'OFCCP, l'EEOC, le NLRB, l'OSHA et le Wage-Hour, car toutes les violations, y compris les affaires réglées, doivent être déclarées. Même les violations du droit du travail constatées à la suite d'un arbitrage doivent être signalées. L'impact de ces signalements sur la capacité à obtenir des contrats reste à déterminer.
Seuls les contrats d'une valeur supérieure ou égale à 500 000 dollars (non cumulés) sont couverts, ainsi que les contrats de sous-traitance d'une valeur supérieure ou égale à 500 000 dollars (non cumulés), à l'exception des contrats portant sur des articles commerciaux prêts à l'emploi (COTS).
Si cela est couvert, le contractant doit divulguer toutes les violations du droit du travail commises au cours des trois dernières années. Il convient de noter que, contrairement à la pratique de l'OFCCP, c'est la pratique du FAR qui est suivie ici, ce qui signifie que seule l'entité juridique qui a signé le contrat est tenue de faire rapport, et non les sociétés affiliées. Bien qu'il y ait une période de transition avec une période de déclaration plus courte, les contractants devraient s'efforcer dès maintenant de mettre en place des systèmes permettant de suivre les violations couvertes pendant cette période, car cette partie des règles pourrait être rétablie. Les violations du droit du travail comprennent les jugements civils et les arbitrages, mais aussi les « décisions administratives sur le fond » établissant qu'une violation du droit fédéral du travail a été commise.
Les rapports doivent être établis même si l'affaire est réglée sans reconnaissance de responsabilité ou d'infraction. 
Il convient de noter en particulier pour les employeurs que les décisions de l'EEOC fondées sur des motifs raisonnables, les plaintes déposées auprès du NLRB, les formulaires WH-56 relatifs aux salaires impayés, les citations de l'OSHA et les avis de justification de l'OFCCP (mais pas les avis d'infraction) sont tous définis comme des décisions administratives sur le fond qui doivent être signalées. Les rapports doivent être établis même si l'affaire est réglée sans reconnaissance de responsabilité ou d'infraction. Le National Labor Relations Board (Conseil national des relations du travail) informe déjà systématiquement les employeurs que si les affaires sont réglées avant le dépôt d'une plainte administrative, aucun rapport sur l'égalité salariale ne doit être établi.
En pratique, le seul cas où aucun rapport ne sera exigé est celui où l'affaire est portée devant les tribunaux et où l'employeur obtient gain de cause. Même dans ce cas, un rapport initial sur les conclusions initiales quant au « bien-fondé » de l'affaire doit être établi, en précisant qu'il est contesté. Ainsi, la décision de régler ou non une plainte déposée auprès de l'OFCCP, du NLRB, de l'EEOC ou du DOL Wage-Hour sera probablement plus compliquée à prendre que jamais, car l'impact du rapport de violation réglé sur la prise de décision des ALCA et des agents contractuels ne sera pas clair.
En rejetant les règles, la juge Crone s'est appuyée sur le libellé des lois dont les violations doivent être signalées. Elle a estimé que le gouvernement avait outrepassé ses pouvoirs, car les lois sur les marchés publics n'autorisent pas à déterminer la responsabilité d'un entrepreneur sur la base de violations présumées (et non jugées) des lois du travail du secteur privé, le Congrès ayant dicté une procédure pour constater les violations et imposer l'exclusion des marchés publics. Les dispositions spécifiques du droit du travail relatives aux contrats, par exemple celles prévues par le décret E.O. 11246 et les lois connexes, ne prévoient également l'exclusion qu'après une audience complète et un jugement. La juge a donc estimé qu'il était probable que les plaignants réussissent à démontrer que les règles étaient illégales. Ce résultat rappelle des affaires similaires des années 1970.
Sous l'administration Carter, on a tenté d'« écarter » les soumissionnaires faisant l'objet d'au moins deux plaintes en instance auprès de l'OFCCP. Cette tentative a été rejetée dans le cadre de 16 procédures d'injonction entendues par les tribunaux fédéraux, qui ont unanimement jugé que l'exclusion effective d'un soumissionnaire sans procédure régulière d'audience était inconstitutionnelle. Voir, par exemple, Illinois Tool Works, Inc. c. Marshall, 601 F.2d 943 (7e Cir. 1979). L'OFCCP a alors abandonné ses règles d'exclusion.
Les règles de 2016 tentent d'éviter le problème de la procédure régulière en permettant aux entrepreneurs de présenter leur version des faits afin d'« atténuer » leur rapport de violation aux agents contractuels. Le gouvernement a tenté d'apaiser certaines inquiétudes en soulignant que les ALCA n'ont pas besoin d'accorder autant d'importance aux décisions non définitives, telles que les exemples ci-dessus, qu'aux affaires pleinement jugées. Le gouvernement s'est également efforcé de souligner les différences entre les violations mineures et les violations graves, répétées ou délibérées. Cependant, la Cour n'a pas été convaincue par ces tentatives d'assouplissement des règles. La Cour a également invalidé les règles parce qu'elles imposaient aux entrepreneurs une « déclaration obligatoire ». En imposant la divulgation publique des « violations » avant l'audience et le jugement, les droits des entrepreneurs garantis par le premier amendement sont violés, a estimé la Cour.
Transparence salariale et autres exigences
De plus, les nouvelles réglementations exigent que les entrepreneurs informent les employés travaillant dans le cadre du contrat, à chaque période de paie, de leurs heures travaillées, du calcul des heures supplémentaires, du taux de rémunération, du salaire brut, des ajouts ou des déductions sur leur salaire, et qu'ils indiquent par écrit s'ils sont exemptés du statut d'heures supplémentaires, et qu'ils fournissent aux entrepreneurs indépendants travaillant dans le cadre du contrat des avis concernant ce statut. Cette partie des règles a été confirmée et entrera en vigueur le 1er janvier 2017. Les entrepreneurs dont le contrat dépasse 1 million de dollars ne sont pas autorisés à imposer l'arbitrage pour les réclamations relevant du titre VII et certaines autres réclamations, sauf si les employés sont régis par une convention collective. La Cour a jugé cette disposition contraire à la loi fédérale sur l'arbitrage, qui encourage les conventions d'arbitrage privées.
Ce que vous devriez faire maintenant
La décision du juge a confirmé les exigences en matière de transparence salariale. Les entrepreneurs doivent donc s'adapter afin de s'assurer que leurs systèmes de rémunération fournissent les informations requises concernant les heures travaillées, les exemptions, etc.
De plus, compte tenu de la possibilité que l'injonction préliminaire soit annulée et que les dispositions relatives à la déclaration soient appliquées rétroactivement, les entrepreneurs concernés devraient au moins réfléchir à des systèmes permettant de suivre les « violations du droit du travail » et à la manière de récupérer les données historiques nécessaires concernant ces « violations », en gardant à l'esprit que la période de déclaration de trois ans entrera en vigueur en octobre 2017 si la déclaration est rétablie. Il n'est pas judicieux d'ignorer purement et simplement cette possibilité, et la collecte de ces informations peut permettre aux entrepreneurs de mieux connaître leurs propres pratiques, leurs points forts et leurs points faibles.
Enfin, les entrepreneurs devraient suivre attentivement ce litige afin d'être informés le plus tôt possible si des obligations de déclaration ou autres devaient entrer en vigueur à l'avenir.
Mise à jour sur les élections
Le président élu Trump a souvent déclaré vouloir revenir sur bon nombre des mesures prises par le président Obama. Il sera donc intéressant de voir si, et dans quel délai, le décret sur l'égalité salariale et la sécurité sur le lieu de travail sera abrogé après l'entrée en fonction du président Trump. Si tel est le cas, les grands entrepreneurs pousseront un soupir de soulagement et les procédures judiciaires en cours deviendront sans objet.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
