Introducción
El lunes pasado, los grandes contratistas del gobierno recibieron un respiro, al menos de forma preliminar, de la aplicación de las denominadas normas de «lista negra» del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL), en virtud de las cuales los contratistas afectados (incluidos los subcontratistas) estarían obligados a informar al gobierno de una serie de infracciones laborales. El 24 de octubre, la jueza Marcia Crone, jueza federal del Distrito Este de Texas, concedió una medida cautelar que bloquea las partes de las normas que se refieren a los requisitos de divulgación de las infracciones laborales y las restricciones al uso de acuerdos de arbitraje. El DOL publicó las normas en virtud del decreto ejecutivo del presidente Obama sobre «Salarios justos y lugares de trabajo seguros», y estaba previsto que entraran en vigor el 25 de octubre. El caso es Associated Builders and Contractors of Southeast Texas, et al., v. Rung, caso n.º 16-cv-00425-MAC (E.D. Tex.).
La orden judicial prohíbe al Departamento de Trabajo exigir a los grandes contratistas del Gobierno que informen de las infracciones laborales pasadas y actuales en virtud de catorce leyes laborales federales, incluidas las «determinaciones administrativas sobre el fondo» alcanzadas por organismos federales sin una audiencia completa, siempre que deseen licitar para trabajos del Gobierno. Dichos informes serían revisados por las agencias contratantes y podrían utilizarse para declarar a un contratista «no responsable» e inelegible para licitar en contratos, incluso si algunas o todas las «infracciones» laborales no hubieran sido finalmente juzgadas.
Desafortunadamente, se trata solo de una orden preliminar, no permanente, y esta resolución también puede ser objeto de apelación inmediata por parte del Departamento de Trabajo. Más importante aún, algunas partes de las Normas están en vigor. Si se restablecen las disposiciones de las Normas relativas a la denuncia de infracciones laborales, es probable que se haga con carácter retroactivo a octubre de 2016, por lo que los contratistas deben tomar medidas para protegerse. A continuación se ofrece una visión general de las Normas.
Fondo
El 31 de julio de 2014, el presidente emitió la Orden Ejecutiva 13673, Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros, que exige a los contratistas y subcontratistas del gobierno (en conjunto, contratistas) presentar informes al Departamento de Trabajo (DOL) sobre infracciones de la legislación laboral. Dichos informes se remitirían a los asesores de cumplimiento laboral de la agencia (ALCA) designados para cada agencia contratante con el fin de ayudar a los funcionarios contratantes a determinar la «responsabilidad» de los contratistas y su elegibilidad para contratos federales. El asesor principal de cumplimiento laboral del DOL es Lafe Solomon, el controvertido exconsejero general en funciones de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB).
La Orden Ejecutiva instruyó al Consejo de Regulaciones Federales de Adquisiciones (FAR) y al Departamento de Trabajo (DOL) a emitir las regulaciones y directrices adecuadas para hacer cumplir la Orden Ejecutiva. Las nuevas regulaciones del FAR y las directrices del DOL se publicaron en el Registro Federal el 25 de agosto, con fecha de entrada en vigor el 25 de octubre de 2016. Las explicaciones y directrices de las normas tienen más de 500 y 300 páginas, respectivamente, y detallan los fundamentos y el razonamiento de las decisiones del Gobierno en relación con la interpretación y la aplicación de la Orden Ejecutiva 13673.
Informes
Los contratistas cubiertos tienen nuevos y amplios requisitos de notificación en virtud de las Normas, que exigen la presentación de informes sobre múltiples tipos de «infracciones de la legislación laboral» federal. La Orden Ejecutiva y las Normas contemplan explícitamente la notificación de infracciones de la legislación laboral estatal en una fecha posterior. Debido a la definición extremadamente amplia que se da al término «infracciones de la legislación laboral», los contratistas afectados podrían verse obligados a tomar decisiones muy difíciles sobre si resolver y cuándo resolver las acusaciones de la OFCCP, la EEOC, la NLRB, la OSHA y la Wage-Hour, entre otras, ya que todas las infracciones, incluidos los casos resueltos, deben ser notificadas. Incluso las infracciones laborales detectadas como resultado de un arbitraje son notificables. Queda por ver qué impacto tendrán esos informes en la capacidad de recibir contratos.
Solo se cubren los contratos de 500 000 dólares o más (no acumulados), así como los subcontratos de 500 000 dólares o más (no acumulados), excepto los contratos de artículos comerciales listos para usar (COTS).
Si está cubierto, el contratista debe revelar todas las infracciones de la legislación laboral durante un período de tres años. Tenga en cuenta que, a diferencia de la práctica de la OFCCP, aquí se sigue la práctica del FAR, lo que significa que solo la entidad jurídica que firmó el contrato está obligada a informar y no las empresas afiliadas. Aunque hay un período de transición con un período de notificación más corto, los contratistas deben trabajar ahora para implementar sistemas que hagan un seguimiento de las infracciones cubiertas durante este período de tiempo, ya que esta parte de las Normas puede restablecerse. Las infracciones de la legislación laboral incluyen sentencias civiles y arbitrajes, pero también incluyen «determinaciones administrativas de fondo» de que se ha producido una infracción de la legislación laboral federal.
Los informes deben presentarse incluso si el asunto se resuelve sin admisión de responsabilidad ni de infracción alguna. 
Es importante destacar que, para los empleadores, las determinaciones de causa razonable de la EEOC, las denuncias ante la NLRB, los formularios WH-56 de salarios impagados, las citaciones de la OSHA y las notificaciones de causa justificada de la OFCCP (pero no las notificaciones de infracción) se definen como determinaciones administrativas de fondo que deben comunicarse. Las comunicaciones deben realizarse incluso si el asunto se resuelve sin admisión de responsabilidad o de infracción alguna. La Junta Nacional de Relaciones Laborales ya está aconsejando habitualmente a los empleadores que, si los casos se resuelven antes de que se presente una denuncia administrativa, no es necesario presentar un informe de remuneración justa.
Prácticamente, el único caso en el que no será necesario presentar un informe es cuando el asunto se resuelva en un juicio y el empleador salga victorioso. Incluso en ese caso, se debe presentar un informe inicial sobre la conclusión original sobre el «fondo del asunto», indicando que se ha impugnado. Por lo tanto, decidir si se resuelve una denuncia de la OFCCP, la NLRB, la EEOC o el DOL Wage-Hour probablemente será un análisis más complicado que nunca, ya que no estará claro qué impacto podría tener el informe de infracción resuelto en la toma de decisiones de los ALCA y los funcionarios contratantes.
Al rechazar las Normas, la jueza Crone se basó en el texto de los estatutos según los cuales deben denunciarse las infracciones. Consideró que el Gobierno se había excedido en sus competencias, ya que las leyes de contratación pública no permiten determinar la responsabilidad de los contratistas por presuntas infracciones (no juzgadas) de las leyes laborales del sector privado, ya que el Congreso ha dictado un proceso para detectar las infracciones e imponer la inhabilitación para contratar. Las disposiciones específicas de la legislación laboral relativas a la contratación, por ejemplo, en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 y leyes relacionadas, también prevén la inhabilitación solo después de una audiencia completa y una resolución judicial. Por lo tanto, la jueza consideró que era probable que los demandantes lograran demostrar que las Normas eran ilegales. Este resultado se remonta a casos similares de la década de 1970.
Durante la administración Carter, se intentó «descartar» a los contratistas licitadores con dos o más denuncias pendientes en la OFCCP. Ese intento fue rechazado en 16 procedimientos de medida cautelar tramitados en tribunales federales, que dictaminaron por unanimidad que excluir efectivamente a un contratista sin el debido proceso de una audiencia era inconstitucional. Véase, por ejemplo, Illinois Tool Works, Inc. v. Marshall, 601 F.2d 943 (7.º Cir. 1979). La OFCCP abandonó entonces sus normas de exclusión.
Las normas de 2016 intentan evitar el problema del debido proceso permitiendo a los contratistas dar su versión de los hechos para «mitigar» su informe de infracciones a los funcionarios contratantes. El Gobierno trató de disipar algunas preocupaciones señalando que las ALCA no tienen por qué dar tanta importancia a las decisiones no definitivas, como los ejemplos anteriores, en comparación con los casos totalmente juzgados. El Gobierno también se esforzó por señalar las diferencias entre infracciones leves y graves, repetidas o intencionadas. Sin embargo, el Tribunal no se dejó convencer por estos intentos de suavizar las normas. El Tribunal también anuló las normas porque obligaban a los contratistas a «hablar bajo coacción». Al obligar a informar públicamente de las «infracciones» antes de la vista y la resolución, se violan los derechos de los contratistas recogidos en la Primera Enmienda, determinó el Tribunal.
Transparencia salarial y otros requisitos
Además, las nuevas regulaciones exigen a los contratistas que notifiquen a los empleados que trabajan bajo el contrato cada período de pago sus horas trabajadas, los cálculos de horas extras, la tasa de pago, el salario bruto, las adiciones o deducciones del salario y que indiquen por escrito si están exentos del estatus de horas extras, y que proporcionen a los contratistas independientes que trabajan bajo el contrato notificaciones de ese estatus. Esta parte de las Reglas fue confirmada y entrará en vigor el 1 de enero de 2017. Los contratistas con un contrato superior a 1 millón de dólares tienen prohibido imponer el arbitraje para el Título VII y otras reclamaciones, a menos que los empleados estén sujetos a un convenio colectivo. El Tribunal consideró que esta disposición entraba en conflicto con la Ley Federal de Arbitraje, que fomenta los acuerdos de arbitraje privados.
Lo que deberías estar haciendo ahora
El fallo del juez confirmó los requisitos de transparencia salarial. Por lo tanto, los contratistas deben adaptarse para asegurarse de que sus sistemas de pago proporcionen la información requerida sobre horas, exenciones, etc.
Además, en vista de la posibilidad de que la medida cautelar preliminar pueda revocarse y que las disposiciones sobre presentación de informes puedan aplicarse retroactivamente, los contratistas afectados deberían al menos plantearse la creación de sistemas para realizar un seguimiento de las «infracciones de la legislación laboral» y cómo recuperar los datos históricos necesarios sobre dichas «infracciones», teniendo en cuenta que el periodo de presentación de informes de tres años entrará en vigor en octubre de 2017 si se restablece la obligación de presentar informes. Ignorar simplemente esta posibilidad no es una decisión acertada, y recopilar esta información puede proporcionar a los contratistas un mejor conocimiento de sus propias prácticas, puntos fuertes y vulnerabilidades.
Por último, los contratistas deben seguir de cerca este litigio para estar lo más informados posible en caso de que en el futuro entren en vigor obligaciones de notificación u otras obligaciones.
Actualización sobre las elecciones
El presidente electo Trump ha hecho frecuentes declaraciones sobre la revocación de muchas de las medidas ejecutivas del presidente Obama. Por lo tanto, será interesante ver si, y con qué rapidez, se revoca la Orden Ejecutiva sobre Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros después de que el presidente Trump asuma el cargo. Si se revoca la Orden, los grandes contratistas darán un suspiro de alivio y los procedimientos legales actuales quedarán sin efecto.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
