Stellungnahme der National Industry Liaison Group zum Entwurf einer Verordnung der OFCCP zur Meldepflicht für zusammengefasste Daten zur Arbeitnehmervergütung

Die National Industry Liaison Group (NILG) reicht regelmäßig Stellungnahmen zu vorgeschlagenen Regelungen ein, die sich auf die Verpflichtungen von Auftragnehmern der US-Bundesregierung in Bezug auf Chancengleichheit und Fördermaßnahmen auswirken. Der Vorstand der NILG ist der Ansicht, dass die Vertretung der Standpunkte unserer ILG-Mitglieder im ganzen Land auf diese Weise für die Verwirklichung unserer Mission und Vision von entscheidender Bedeutung ist.

Nachstehend finden Sie unseren Kommentar zum Entwurf einer Verordnung der OFCCP (Office of Federal Contract Compliance Programs) über die Verpflichtung zur Meldung von zusammenfassenden Daten zur Arbeitnehmervergütung (oder zum Gleichbezugsbericht). Der NILG-Vorstand hat die ILG-Gemeinschaft um Beiträge und Rückmeldungen zu den verschiedenen in dem Kommentar angesprochenen Punkten gebeten und sich bemüht, in allen Fällen die Mehrheitsmeinung darzustellen. Wir danken allen, die an der Umfrage teilgenommen haben, und bitten Sie um Ihre weitere Mitarbeit bei zukünftigen Themen.

Weitere Informationen über die National Industry Liaison Group finden Sie auf unserer Website unter www.nationalilg.org.

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Debra A. Carr
Direktorin, Abteilung für Politik- und Programmentwicklung
Amt für die Einhaltung von Bundesverträgen
US-Arbeitsministerium
Raum C-3325
200 Constitution Avenue, NW
Washington, DC 20210

Sehr geehrter Herr Direktor Carr,

Die National Industry Liaison Group (NILG) begrüßt die Gelegenheit, zu der am 8. August 2014 im Federal Register veröffentlichten Bekanntmachung der OFCCP über einen Regelungsvorschlag für Auftragnehmer der Regierung und die Verpflichtung zur Meldung von zusammenfassenden Daten zur Arbeitnehmervergütung (NPRM) Stellung zu nehmen.

Zur Hintergrundinformation: Die NILG wurde vor über dreißig Jahren als Forum für das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP oder „Behörde“) und Auftragnehmer der Bundesregierung gegründet, um gemeinsam für Chancengleichheit am Arbeitsplatz zu arbeiten. Im ganzen Land haben sich lokale Industry Liaison Groups (ILGs) gebildet, um diese einzigartige Partnerschaft zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor zu fördern und die Chancengleichheit am Arbeitsplatz proaktiv voranzutreiben. Der NILG-Vorstand setzt sich aus gewählten Mitgliedern zusammen, die die lokalen ILGs aus dem ganzen Land vertreten. Im Laufe der Jahre haben sich die NILG und die ILGs, denen Tausende kleiner, mittlerer und großer Arbeitgeber aus dem ganzen Land angehören, an das OFCCP und andere Behörden wie die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) gewandt, mit dem gemeinsamen Ziel, einen diskriminierungsfreien Arbeitsplatz zu fördern. Als Reaktion auf den NPRM möchte die NILG die Ansichten ihrer Mitglieder vertreten und hat deren Beiträge und Empfehlungen bei der Ausarbeitung dieser Stellungnahme berücksichtigt.

Wir loben die OFCCP für ihr Engagement zur Förderung der Chancengleichheit am Arbeitsplatz und fairer Bezahlung und teilen dieses Engagement. In unseren nachstehenden Anmerkungen geben wir Beobachtungen und Vorschläge, die darauf abzielen, allen Personen gleiche Beschäftigungschancen zu gewährleisten und gleichzeitig die legitimen Interessen der Auftragnehmer zu berücksichtigen, damit die Maßnahmen der Behörde auf validen Annahmen beruhen und der Verwaltungsaufwand minimiert wird.

I. Allgemeine Stellungnahme zum NPRM

Wie oben erwähnt, teilt die NILG das Engagement der OFCCP für Chancengleichheit in allen Bereichen der Beschäftigung, einschließlich der Vergütung. Es besteht kein Zweifel daran, dass die Gewährleistung der Nichtdiskriminierung bei der Vergütung durch Auftragnehmer des Bundes ein wichtiges Ziel ist. Wir haben jedoch grundlegende Bedenken hinsichtlich des Konzepts, die Vergütungsinformationen von Arbeitgebern mit einem einzigen, für alle gleichermaßen geeigneten Datenerfassungstool zu analysieren und zu vergleichen. Im privaten Sektor gibt es keine einheitliche Methode zur Festlegung der Vergütung. Tatsächlich gibt es so viele verschiedene Methoden zur Festlegung und Bestimmung der Vergütung wie es Unternehmen in diesem Land gibt. Arbeitgeber legen Löhne unterschiedlich fest, bestimmen Lohnerhöhungen unterschiedlich und nehmen Anpassungen der Vergütungssysteme unterschiedlich vor.

Dementsprechend halten wir die Theorie der OFCCP, dass der vorgeschlagene Bericht zur Lohngleichheit Daten für eine effektive Analyse und einen Vergleich liefern wird, für unangebracht. Aufgrund der sehr unterschiedlichen Art und Weise, wie Bundesauftragnehmer ihre Mitarbeiter bezahlen, kann es keinen einheitlichen Ansatz für die Erfassung und Analyse von Vergütungen geben. Eine ordnungsgemäße Vergütungsanalyse kann nur durchgeführt werden, wenn man das Vergütungssystem eines einzelnen Unternehmens versteht und ein speziell für dieses Unternehmen geeignetes Modell entwickelt. Ein Übersichtsbericht, der allgemeine Informationen sammelt, liefert selten zuverlässige Ergebnisse, um festzustellen, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt oder ob eine weitere Analyse wirklich notwendig ist. Darüber hinaus können aufgrund der großen Bandbreite an Mitarbeitern in den verschiedenen EEO-1-Kategorien Unterschiede in der Vergütung nach EEO-1-Kategorien zwischen verschiedenen Arbeitgebern nicht genau identifizieren oder vorhersagen, welche Arbeitgeber diskriminierende Vergütungspraktiken anwenden.

Die NILG empfiehlt, den Bericht zur Lohngleichheit nicht als Instrument zur Identifizierung potenzieller Diskriminierung durch die Analyse und den Vergleich von Mitarbeitern in unterschiedlichen Belegschaften zu verwenden. Angesichts der mangelnden Nützlichkeit solcher Analysen aus den hierin dargelegten Gründen empfehlen wir der OFCCP, ihre Pläne zur Umsetzung des Berichts zur Lohngleichheit in der vorgeschlagenen Form zu überdenken. Dementsprechend gibt die NILG im Folgenden Kommentare ab, um die Wirksamkeit des endgültigen Berichts zur Lohngleichheit zu erhöhen. Darüber hinaus schlägt die NILG vor, dass die OFCCP allgemeine Leitlinien für die Analyse von Vergütungen entwickelt, damit Bundesauftragnehmer die allgemeinen Grundsätze der Behörde an ihre eigenen Vergütungssysteme anpassen und gegebenenfalls proaktive Analysen durchführen können.

In dem Bestreben, der Behörde nützliche Kommentare zu liefern, äußert die NILG Bedenken zu bestimmten Punkten im NPRM. Unser Ziel ist es, sicherzustellen, dass die am besten geeigneten Informationen auf die effizienteste Weise gesammelt werden und gleichzeitig zu gewährleisten, dass Auftragnehmer und die OFCCP nicht mit ineffektiven Anforderungen überlastet werden. Dementsprechend gibt die NILG folgende Stellungnahme ab:

Die OFCCP hat vorgeschlagen, dass betroffene Auftragnehmer bis zum 31. März einen Bericht zur Lohngleichheit einreichen, der Folgendes enthält: (1) die W-2-Einkünfte des Kalenderjahres; (2) für jeden Mitarbeiter, der im EEO-1-Bericht des Auftragnehmers aufgeführt ist; (3) der bis zum 30. September des Vorjahres eingereicht wird. Wie die Komplexität des vorstehenden Satzes vermuten lässt, stellen die vorgeschlagenen Anforderungen für den Bericht zur Lohngleichheit für die meisten Auftragnehmer mehrere Probleme dar.

Die OFCCP schlägt vor, dass Auftragnehmer die jährlichen W-2-Gesamteinkünfte im Equal Pay Report angeben. Die NILG hält einen Vergleich der Jahresgehälter der Mitarbeiter zu einem bestimmten Stichtag (z. B. dem Datum des EEO-1-Berichts, siehe unten) für einen besseren Ansatz. Die NILG weist höflich darauf hin, dass die Verwendung der jährlichen W-2-Gesamteinkünfte nicht die besten Vergütungsinformationen für die Analyse liefert.

Ein Vergleich der jährlichen W-2-Gesamteinkünfte führt zu inkonsistenten Ergebnissen, da sich der Beschäftigungsstatus von Mitarbeitern aufgrund von Einstellungen, Beförderungen, Versetzungen, Herabstufungen, Kündigungen, Entlassungen, Rückrufen, Beurlaubungen und anderen Faktoren häufig ändert. Darüber hinaus umfassen die W-2-Einkünfte viele Komponenten des steuerpflichtigen Einkommens, die über die Vergütung für die Arbeitsleistung hinausgehen, wie z. B. Umzugskosten, aufgeschobene Vergütungen, Abfindungen (oft berechnet auf der Grundlage der Betriebszugehörigkeit), bestimmte Rentenzahlungen und bestimmte Zahlungen bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit. Die W-2-Einkünfte berücksichtigen auch Überstundenzuschläge, was zu Verzerrungen der Daten in verschiedenen Branchen und Bundesstaaten führen würde, die Überstunden unterschiedlich berechnen. Darüber hinaus berücksichtigen die W-2-Einkünfte nicht verschiedene freiwillige Vorsteuerentscheidungen der Arbeitnehmer, wie z. B. Beiträge zu 401(k)-, 403(b)- oder Section 125-Plänen. Angesichts dieser Variablen sind die W-2-Einkünfte kein genauer Indikator für potenzielle Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern oder zwischen verschiedenen Rassen und Ethnien.

Obwohl wir uns bewusst sind, dass das Jahresgehalt nicht unbedingt Aufschluss über alle Arten der Vergütung gibt, wie z. B. Boni, Provisionen, Überstunden oder Urlaubsgeld, hat es in der Regel Einfluss auf diese anderen Vergütungskomponenten. Darüber hinaus wäre die Berücksichtigung und der Vergleich von Boni oder Provisionen irreführend und würde von der Frage ablenken, ob eine Diskriminierung bei der Vergütung vorliegt. Boni und Provisionen basieren auf den individuellen Fähigkeiten, Beiträgen, Anstrengungen und Leistungen. Die Einbeziehung dieser Vergütungsarten ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Leistung würde jede entsprechende Disparitätsanalyse verzerren. Darüber hinaus werden durch die Verwendung des Jahresgehalts auch Vergütungsvariablen eliminiert, die vollständig von der Entscheidung des Mitarbeiters abhängen, wie z. B. Vorsteuerabzüge wie 401(k) und Versicherungsoptionen oder freiwillige Überstunden, die von Mitarbeitern abgelehnt werden.

Da viele Faktoren außerhalb der Kontrolle eines Arbeitgebers das jährliche W-2-Gesamteinkommen beeinflussen, sollte die OFCCP stattdessen die jährlichen Gehaltsraten erfassen, die effektivere und nützlichere Analysedaten liefern.

Der vorgeschlagene Bericht über gleiche Bezahlung verpflichtet Auftragnehmer dazu, die Einkünfte jedes Mitarbeiters anzugeben, der im EEO-1-Bericht des Auftragnehmers enthalten ist, der bis zum 30. September des Vorjahres eingereicht wurde. Die Schwierigkeit bei diesem vorgeschlagenen Berichtsverfahren besteht darin, dass Mitarbeiter aus zwei getrennten Berichtszeiträumen abgeglichen werden müssen. Für den EEO-1-Bericht umfassen die Daten eine Momentaufnahme der Personen, die an einem bestimmten Datum zwischen dem 1. Juli und dem 30. September beschäftigt waren. Andererseits würden die Daten des vorgeschlagenen Berichts über gleiche Bezahlung alle Mitarbeiter umfassen, die im vorangegangenen Kalenderjahr eine Vergütung erhalten haben. Tatsächlich werden die beiden Berichte nicht denselben Personenkreis umfassen.

Beispielsweise würde eine Person, die nach dem 30. September eingestellt wurde, nicht im EEO-1-Bericht aufgeführt werden, aber dennoch eine Vergütung für das Kalenderjahr erhalten haben. Daher müssten Auftragnehmer entscheiden, welche Mitarbeiter aus den Vergütungsdaten für das Kalenderjahr entfernt werden sollen, da sie zum Zeitpunkt der Erstellung des EEO-1-Berichts noch nicht beschäftigt waren. Für die meisten Auftragnehmer würde dies einen manuellen Prozess zum Abgleich der Mitarbeiter in den verschiedenen Datensätzen erfordern. Dieser manuelle Prozess wäre außerordentlich zeitaufwändig und mühsam. Darüber hinaus könnte dies für einige Auftragnehmer, deren EEO-1-Berichtsdaten keine Namen von Mitarbeitern oder andere eindeutige Identifikatoren enthalten, eine unmögliche Aufgabe sein.

Um diesen Aufwand zu reduzieren, sollte sich der Bericht zur Lohngleichheit am EEO-1-Berichtsverfahren orientieren. Konkret sollte der Bericht zur Lohngleichheit eine Momentaufnahme der Jahresgehaltsdaten für Personen enthalten, die zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen dem 1. Juli und dem 30. September beschäftigt waren.

Der vorgeschlagene Bericht zur Lohngleichheit sieht eine Einreichungsfrist bis zum 31. März vor. Aus ähnlichen Gründen wie oben dargelegt sollte die Einreichungsfrist für den Bericht zur Lohngleichheit ebenfalls der EEO-1-Berichtsfrist zum 30. September entsprechen. Diese Einreichungsfrist gewährleistet die Übereinstimmung zwischen den in den EEO-1- und den Berichten zur Lohngleichheit erfassten Mitarbeitern und verringert gleichzeitig die Belastung für Auftragnehmer. Wie bereits erwähnt, ist die Verwendung des Jahresgehalts der beste Ansatz bei einer Einreichungsfrist am 30. September, da die meisten Auftragnehmer nicht in der Lage sind, W-2-Verdienstberichte für einen anderen Zeitraum als ein Kalenderjahr zu erstellen.

Sollte die OFCCP hingegen beschließen, das vorgeschlagene Berichtsverfahren und die Einreichungsfrist zum 31. März beizubehalten, bitten wir höflich darum, dass die Daten des Gleichbezugsberichts von den im EEO-1-Bericht eingereichten Daten „getrennt” werden. Mit anderen Worten: Wenn der Equal Pay Report wie vorgeschlagen im ersten Quartal des Jahres eingereicht werden soll, sollte die OFCCP nicht verlangen, dass die eingereichten Daten mit den im EEO-1-Bericht aufgeführten Mitarbeitern übereinstimmen. Vielmehr sollte der Equal Pay Report lediglich das jährliche Grundgehalt aller Mitarbeiter im vorangegangenen Kalenderjahr enthalten. Da der vorgeschlagene Equal Pay Report die Angabe der Gesamtzahl der Mitarbeiter nach Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht erfordert, sind die Daten des vorgeschlagenen Equal Pay Reports unabhängig von den zuvor eingereichten EEO-1-Daten und müssen nicht mit diesen übereinstimmen.

Der vorgeschlagene Bericht zur Lohngleichheit verlangt außerdem von den betroffenen Auftragnehmern, die Gesamtarbeitszeit aller Mitarbeiter nach Rasse, ethnischer Zugehörigkeit, Geschlecht und EEO-1-Kategorie anzugeben. Die NILG fordert die OFCCP nachdrücklich auf, die vorgeschlagene Anforderung, dass Auftragnehmer die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter im Bericht über gleiche Bezahlung angeben müssen, aufzugeben. Viele Arbeitgeber erfassen die genauen Arbeitsstunden ihrer freigestellten Mitarbeiter nicht. Die Verpflichtung für Auftragnehmer, standardmäßig 2080 Stunden für Vollzeitbeschäftigte und 1040 Stunden für Teilzeitbeschäftigte anzugeben, würde die Vielfalt der individuellen Arbeitszeiten, die in der modernen Arbeitswelt zum Einsatz kommen, nicht genau widerspiegeln.

Darüber hinaus speichern viele Auftragnehmer nicht alle angeforderten Informationen in einem einzigen System. Beispielsweise enthält das Lohnabrechnungssystem eines Auftragnehmers, in dem Lohninformationen oder Arbeitszeiten gespeichert sind, möglicherweise keine demografischen Daten oder Informationen zur EEO-1-Kategorie der Mitarbeiter, die in der Regel in einem separaten Personalinformationssystem (HRIS) gespeichert sind. Wenn diese beiden Systeme nicht miteinander kommunizieren, muss der Auftragnehmer die Berichte aus den beiden Systemen manuell zusammenführen. Selbst wenn die Systeme miteinander kommunizieren, wären wahrscheinlich erhebliche Programmierstunden erforderlich, um einen Bericht anzupassen, der die erforderlichen Informationen liefert.

Da die meisten HRIS-Systeme von Auftragnehmern die aktuellen Gehaltsdaten der Mitarbeiter enthalten, ist die NILG erneut der Ansicht, dass das Jahresgehalt ohne Angabe der geleisteten Arbeitsstunden die am besten geeigneten und am wenigsten aufwendig zu erfassenden Daten sind.

Die Behörde schlägt vor, die Vorlage von Vergütungsinformationen nach EEO-1-Berufskategorien zu verlangen. Für die überwiegende Mehrheit der NILG-Mitglieder ist die Berufsbezeichnung die am besten geeignete Berufskategorie für die Analyse der Vergütung. Die EEO-1-Berufskategorien sind für eine aussagekräftige Analyse zu weit gefasst oder zu künstlich. Einige NILG-Mitglieder schlagen vor, anstelle der EEO-1-Kategorien Volkszählungscodes zu verwenden, wie sie beispielsweise bei der Entwicklung von Affirmative-Action-Programmen gemäß der Executive Order 11246 und den Durchführungsbestimmungen in 41 C.F.R. Part 60 verwendet werden. Die NILG erkennt jedoch an, dass die Übermittlung von Vergütungsinformationen nach Berufsbezeichnung (und sogar nach Volkszählungscode) eine übermäßige Belastung darstellen würde und keine praktikable oder praktische Alternative für das Bestreben der OFCCP ist, einen einheitlichen Berichtsmechanismus für alle Auftragnehmer einzurichten.

Aufgrund der großen Unterschiede zwischen den verschiedenen Arten von Arbeitsplätzen, die unter derselben EEO-1-Kategorie zusammengefasst sind, bezweifelt die NILG, dass die Behörde anhand von Lohnunterschieden, die über dem Branchenstandard in verschiedenen EEO-1-Kategorien liegen, wirksam „Diskriminierer” identifizieren kann. Die NILG warnt die Behörde davor, dass die Verwendung von EEO-1-Kategorien als Grundlage für den Bericht zur Lohngleichheit ein erhebliches Risiko birgt, ein weiteres unbrauchbares Instrument zur Analyse der Vergütung zu schaffen. Die frühere EO-Umfrage, die im Jahr 2000 eingeführt und 2006 als unzureichender Indikator für die Einhaltung der Vorschriften aufgegeben wurde, schrieb ebenfalls die Übermittlung von Vergütungsdaten nach EEO-1-Kategorien vor. Die NILG bezweifelt, dass der vorgeschlagene Bericht über gleiche Bezahlung wirksamer sein kann als die EO-Umfrage. Aus diesem Grund und wie oben dargelegt, schlägt die NILG vor, dass die OFCCP den Bericht über gleiche Bezahlung nicht als Durchsetzungsinstrument in der derzeit vorgeschlagenen Form verwendet.

Die OFCCP hat vorgeschlagen, dass betroffene Auftragnehmer verpflichtet werden, jährlich einen Bericht zur Lohngleichheit vorzulegen, und hat Bedenken geäußert, dass ein weniger häufiger Berichtszeitraum zu veralteten Daten führen würde. Die NILG ist der Ansicht, dass eine zweijährliche Berichterstattung angemessener und für Auftragnehmer deutlich weniger aufwendig wäre. Bis die OFCCP alle Daten aus den Berichten über gleiche Bezahlung aller Auftragnehmer gesammelt und analysiert hat und diese Informationen zur Auswahl und Terminierung von Auftragnehmern für Konformitätsprüfungen verwendet, sind die Vergütungsdaten bereits veraltet, unabhängig davon, ob sie auf jährlichen oder zweijährlichen Daten basieren. Die meisten Vergütungssysteme von Auftragnehmern sehen jedoch kleine und schrittweise Erhöhungen auf jährlicher Basis vor, sodass die Ergebnisse aus dem Bericht über gleiche Bezahlung eines Auftragnehmers im ersten Jahr wahrscheinlich nicht wesentlich oder erheblich von den Ergebnissen aus dem Bericht über gleiche Bezahlung dieses Auftragnehmers im zweiten Jahr abweichen werden. Dementsprechend bittet die NILG die OFCCP höflich, einen weniger aufwändigen Ansatz in Betracht zu ziehen und von Auftragnehmern zu verlangen, dass sie alle zwei Jahre Berichte einreichen.

Die OFCCP hat ihre Absicht bekundet, die Informationen aus dem Equal Pay Report zu nutzen, um objektive Branchenstandards für die Vergütung zu entwickeln und zu veröffentlichen. Die Mitglieder der NILG haben Bedenken hinsichtlich einer solchen Vorgehensweise geäußert.

Zunächst einmal widerspricht die NILG respektvoll der Prämisse des Vorschlags der Behörde, „objektive Branchenstandards” zu entwickeln. Die Idee, dass die OFCCP branchenweite Vergütungsanalysen durchführt, widerspricht dem Zweck, der Mission und der Befugnis der Behörde. Wie auf der Website der OFCCP angegeben:

• Der Zweck des Office of Federal Contract Compliance Programs (Amt für die Einhaltung von Bundesvertragsprogrammen) besteht darin, zum Wohle von Arbeitssuchenden und Lohnempfängern die vertragliche Verpflichtung zur positiven Diskriminierung und Chancengleichheit bei der Beschäftigung durchzusetzen, die von allen Unternehmen verlangt wird, die mit der Bundesregierung Geschäfte tätigen.¹

Der NILG ist unklar, wie eine Analyse der Vergütung in verschiedenen Branchen es der OFCCP ermöglichen würde, Vergütungsdiskriminierung aufzudecken. Der Vergleich der Vergütung in einem Unternehmen mit der Vergütung in einem anderen Unternehmen hat keine Relevanz für die Feststellung, ob eines dieser Unternehmen Vergütungsdiskriminierung betreibt. Wie bereits erwähnt, haben Unternehmen innerhalb derselben Branche unterschiedliche Vergütungspraktiken und -philosophien, und ein Vergleich dieser Unternehmen untereinander würde für die OFCCP keinen relevanten Zweck erfüllen.

Darüber hinaus lehnen die NILG und ihre Mitglieder ausdrücklich die von der Behörde vorgebrachte Idee ab, dass die objektiven Branchenstandards dazu genutzt werden sollen, Auftragnehmer unter Druck zu setzen, die Vergütung ihrer Mitarbeiter zu erhöhen. In der NPRM heißt es:

• Die Offenlegung von Vergütungsdaten, die auf Branchenebene zusammengefasst sind, ermöglicht es Auftragnehmern und Subunternehmern, ihre Vergütungsstruktur zusammen mit

^1. US-Arbeitsministerium, Amt für die Einhaltung von Bundesverträgen, http://www.dol.gov/ofccp (zuletzt aufgerufen am 6. November 2014).↩

• die anderer Unternehmen derselben Branche und liefern nützliche Daten für aktuelle und potenzielle Mitarbeiter. Einige dieser Arbeitgeber möchten nicht als Unternehmen mit deutlich niedrigeren oder von denen ihrer Branchenkollegen abweichenden Vergütungsstandards identifiziert werden, da dies wertvolle Mitarbeiter dazu veranlassen könnte, einen Wechsel zu anderen Arbeitgebern in Betracht zu ziehen, oder Bewerber abschrecken könnte, die sehen, dass anderswo besser bezahlte Stellen verfügbar sind. Arbeitgeber möchten nicht als eines der Unternehmen mit den niedrigsten Löhnen ihrer Branche bekannt sein und ändern möglicherweise freiwillig ihre Vergütungsstruktur.²

Die NILG ist zutiefst besorgt über den Vorschlag der Behörde, den Bericht über gleiche Bezahlung zu nutzen, um Auftragnehmer dazu zu „zwingen“, ihre nichtdiskriminierenden Vergütungssysteme zu ändern. Wie oben dargelegt, lassen sich allein anhand von Lohnunterschieden innerhalb einer EEO-1-Kategorie unter Auftragnehmern weder Vergütungsdiskriminierungen eindeutig feststellen, noch ergibt sich daraus automatisch die Notwendigkeit für Auftragnehmer, ihre Vergütungssysteme zu ändern.

Darüber hinaus glauben Auftragnehmer nicht, dass die „objektiven Branchenstandards” der OFCCP für die Analyse von Vergütungsrichtlinien und -praktiken nützlich wären. Zahlreiche wesentliche Faktoren, die für die Festlegung der Vergütung relevant sind, werden in dem vorgeschlagenen Gleichbezugsbericht nicht berücksichtigt, darunter die tatsächlichen Aufgaben der Mitarbeiter, die Größe des Unternehmens, die Gesamtzahl der Mitarbeiter, der geografische Standort, die spezifischen erbrachten Dienstleistungen oder hergestellten Produkte sowie die angebotenen Leistungen. Daher werden diese Informationen den Auftragnehmern keine bessere Analyse ihrer eigenen internen Vergütungssysteme und -regelungen ermöglichen. Darüber hinaus nutzen viele Arbeitgeber bereits marktbasierte Vergütungsstudien für genau diesen Zweck. Solche Berichte sind detaillierter und präziser als die Informationen, die aus den vorgeschlagenen generischen „objektiven Branchenstandards” gewonnen werden könnten.

Daher empfiehlt die NILG der OFCCP respektvoll, von der Veröffentlichung von Branchenstandards abzusehen. Entgegen der Einschätzung der Behörde sind wir der Meinung, dass solche Informationen keine einzigartigen Einblicke in die angemessene Vergütung von Mitarbeitern bieten, sondern vielmehr zu Missverständnissen und Fehlwahrnehmungen bei Mitarbeitern und Bewerbern führen können, was zu einer geringeren Zufriedenheit führt, anstatt zu einer höheren Zufriedenheit, wie von der Behörde behauptet.

Die Mitglieder der NILG haben erhebliche Bedenken hinsichtlich der Vertraulichkeit der Vergütungsdaten geäußert, deren Erhebung die OFCCP vorschlägt. Konkret möchte die Behörde spezifische Vergütungsinformationen zu einzelnen Mitarbeitern in bestimmten Betrieben sammeln.

Die Vereinigten Staaten von Amerika wurden auf den Grundsätzen des wettbewerbsorientierten Unternehmertums gegründet. Von privaten Unternehmen zu verlangen, streng vertrauliche Vergütungsinformationen offenzulegen, ohne die Garantie, dass diese nicht auf dem Markt weitergegeben werden, könnte ein Unternehmen gegenüber seinen Konkurrenten schwächen.

^2. Auftragnehmer der Regierung, Verpflichtung zur Meldung von zusammenfassenden Daten zur Arbeitnehmervergütung, 79 Federal, Reg. 46.562, 46.563 (vorgeschlagen am 8. August 2014) (zu kodifizieren unter 41 C.F.R. pt. 60-1) (Hervorhebung hinzugefügt). ↩

sowohl im Inland als auch im Ausland. Vergütungsinformationen sind vertrauliche und geschützte Geschäftsinformationen. Diese Informationen sind besonders sensibel und vertraulich, da sie zwangsläufig Einblicke in Wettbewerbsstrategien, interne Kosten und andere wertvolle Unternehmensdetails gewähren. Die Veröffentlichung der Vergütungsinformationen einer Organisation – sei es durch das Informationsfreiheitsgesetz (FOIA), versehentlich oder durch Veruntreuung – wäre für Auftragnehmer schädlich.

Als Lösung für dieses erhebliche Risiko schlägt die NILG vor, dass die OFCCP den Bericht über gleiche Bezahlung summarisch als vertraulich und sensibel einstuft und von der Offenlegung gemäß dem FOIA ausnimmt. Es gibt stichhaltige Gründe dafür, den vorgeschlagenen Bericht über gleiche Bezahlung vor der Offenlegung gemäß dem FOIA zu schützen. Insbesondere könnten Vergütungsinformationen ohne Weiteres unter die FOIA-Ausnahme 4 („Geschäftsgeheimnisse und kommerzielle oder finanzielle Informationen, die von einer Person erhalten wurden und privilegiert oder vertraulich sind“) fallen, wie von der OFCCP im NPRM anerkannt, sowie unter die Ausnahme 6 („Personalakten, deren Offenlegung eine eindeutig ungerechtfertigte Verletzung der Privatsphäre darstellen würde“).³

Die OFCCP räumt ein, dass bestimmte Informationen, die im vorgeschlagenen Bericht zur Lohngleichheit offengelegt werden, unter die Ausnahmeregelung 4 des FOIA fallen können. Die Berufung auf diese Ausnahmeregelungen bedeutet jedoch, dass die Auftragnehmer, die die Aufforderung zur Offenlegung erhalten, die Pflicht haben, der Herausgabe vertraulicher „Geschäftsgeheimnisse und kommerzieller oder finanzieller Informationen” zu widersprechen, anstatt einen direkten Schutz zu gewähren. Arbeitgeber sollten nicht die Last tragen müssen, die Vertraulichkeit der für den Bericht über gleiche Bezahlung gesammelten Vergütungsdaten zu gewährleisten. Tatsächlich sind die fraglichen Vergütungsdaten noch vertraulicher und geschützter als die derzeit in EEO-1-Berichten bereitgestellten demografischen Daten. Dennoch ist es der EEOC untersagt, diese Daten weiterzugeben, es sei denn, es handelt sich um aggregierte Zusammenstellungen, bei denen die Identität der einzelnen Unternehmen nicht preisgegeben wird.⁴

Die NILG schlägt vor, dass die OFCCP den Auftragnehmern diese Belastung nimmt und diese Informationen ohne Eingreifen des Arbeitgebers vor der Offenlegung schützt.

Als Arbeitgeber haben Auftragnehmer der Bundesregierung eine wichtige Pflicht (in einigen Gerichtsbarkeiten sogar eine gesetzliche Verpflichtung), die Vertraulichkeit der Vergütungsdaten ihrer Mitarbeiter zu wahren. Der vorgeschlagene Bericht zur Lohngleichheit verlangt die Meldung der Gesamtvergütung nach EEO-1-Berufsgruppe, Geschlecht und ethnischer Zugehörigkeit für jeden Betrieb. Wenn die Anzahl der Mitarbeiter in einer bestimmten Gruppe gering ist, würde die Vergütung eines einzelnen Mitarbeiters nicht nur durch die Einreichung des vorgeschlagenen Berichts zur Lohngleichheit offengelegt, sondern auch jedem zugänglich gemacht, der über einen FOIA-Antrag Zugang erhält. Auftragnehmer sollten nicht verpflichtet werden, die Privatsphäre ihrer Mitarbeiter zu verletzen, oder in einigen Fällen gezwungen sein, sich zwischen der Einhaltung dieser vorgeschlagenen Regelung und einer anderen gesetzlichen Anforderung zu entscheiden.

Um diesen berechtigten Datenschutzbedenken Rechnung zu tragen, sollte der Umfang der Offenlegung im Rahmen des Equal Pay Report auf Gruppen von mindestens 25 Mitarbeitern nach Geschlecht und ethnischer Zugehörigkeit in jeder EEO-1-Berufsgruppe beschränkt werden, wobei jede Gruppe aus mindestens fünf Mitarbeitern unterschiedlichen Geschlechts und unterschiedlicher ethnischer Zugehörigkeit bestehen muss. Befinden sich beispielsweise weniger als 25 Frauen in einer bestimmten EEO-1-Berufsgruppe in einem Betrieb, sollte keine Offenlegungspflicht für Vergütungen bestehen. Ebenso sollte bei weniger als 25

^3. 5 U.S.C. § 552(b)(4), (6) (2009).↩
^4. 29 C.F.R. § 1610.18 (2013).↩

Mitarbeiter einer bestimmten Rasse/Ethnie und EEO-1-Berufsgruppe in einem Betrieb sollten ihre Vergütung nicht im Rahmen des vorgeschlagenen Gleichbezugsberichts offenlegen müssen. Wenn in einer kombinierten Geschlechts- und Rassen-/Ethniengruppe weniger als fünf Mitarbeiter vertreten sind, z. B. amerikanische Ureinwohnerinnen oder schwarze Männer, sollte der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein, die Vergütung dieser ausgewählten Personen im Gleichbezugsbericht anzugeben. Durch die Erhöhung der Mindestschwelle für die Meldepflicht für Mitarbeiter werden vertrauliche individuelle Vergütungsdaten geschützt.

Die NILG bittet höflich um Einzelheiten zur Vertraulichkeit und Sicherheit sensibler Mitarbeiter- und Unternehmensvergütungsdaten in der elektronischen Datenbank der OFCCP. Insbesondere fordert die NILG die Behörde auf, unter anderem die folgenden Sicherheitsvorkehrungen zu treffen: (1) Hochladen der Daten in ein spezielles, verschlüsseltes Verzeichnis und Ausstellung einer Empfangsbestätigung für erfolgreiche Uploads; (2) strikte Beschränkung des Zugriffs auf die hochgeladenen Daten auf diejenigen Mitarbeiter der Behörde, die einen ausdrücklichen Bedarf haben; (3) den Zugriff auf die Daten mit einem Passwort zu schützen, das den branchenüblichen Standards entspricht, z. B. 12 Zeichen mit mindestens einem Buchstaben, mindestens einer Zahl, mindestens einem Großbuchstaben, mindestens einem Sonderzeichen und ohne sich wiederholende Muster oder Wörter aus dem Wörterbuch; (4) die Daten an einem sicheren und verschlüsselten Ort zu speichern, der nicht cloudbasiert ist; (5) Verweigerung des Fernzugriffs auf die Daten; (6) Einführung einer spezifischen, zeitbasierten Aufbewahrungsfrist für Daten; und (7) Sicherstellung ähnlicher Sicherheitsvorkehrungen, wenn Daten oder Analysen an private Auftragnehmer ausgelagert werden.

Dementsprechend fordert der NILG-Vorstand die Behörde auf, die Umsetzung des Berichts zur Lohngleichheit nicht voranzutreiben, bis geeignete Sicherheitsvorkehrungen entwickelt, getestet und perfektioniert wurden, um den Schutz der hochsensiblen Lohndaten der Arbeitgeber zu gewährleisten.

Die OFCCP schlägt vor, Auftragnehmer zu verpflichten, den Bericht zur Lohngleichheit elektronisch einzureichen. Die meisten Auftragnehmer befürworten die Möglichkeit, die Informationen elektronisch einzureichen, sofern die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen getroffen werden. Die NILG empfiehlt der Behörde jedoch, Ausnahmen für diejenigen Auftragnehmer zuzulassen, die unabhängig von ihrer Größe nicht über die technischen Voraussetzungen verfügen, um sich mit dem von der Behörde entwickelten System zu verbinden.

Die NILG bittet um Anleitung zur Umsetzung des vorgeschlagenen Berichts über gleiche Bezahlung für Auftragnehmer mit funktionalen Affirmative-Action-Plänen (FAAPs). Der NPRM enthält keine Angaben zu den Auswirkungen des Berichts über gleiche Bezahlung von FAAPs. Auftragnehmer, die Affirmative-Action-Pläne nach genehmigten funktionalen oder geschäftlichen Einheiten verwalten, benötigen Anweisungen zur Einreichung des Berichts über gleiche Bezahlung, der derzeit pro Geschäftseinheit einzureichen ist.

Die OFCCP hat um Stellungnahmen zur Notwendigkeit der Erhebung zusätzlicher Vergütungsdaten aus dem IPEDS gebeten. Angesichts des Umfangs der bestehenden Meldepflichten der IPEDS-Arbeitgeber gegenüber dem US-Bildungsministerium sieht die NILG keine Notwendigkeit, weitere Vergütungsdaten von diesen Einrichtungen über den Equal Pay Report zu erheben. Darüber hinaus ist es aus den oben genannten Gründen, die im Bereich der postsekundären Bildung noch verstärkt zum Tragen kommen, nicht sinnvoll, einen Branchenstandard für die Vergütung von IPEDS-Arbeitgebern festzulegen. Die NILG beantragt daher, IPEDS von der Verpflichtung zur Einreichung des Equal Pay Report zu befreien.

Die OFCCP schätzt die Kosten für jeden Auftragnehmer zur Einhaltung der NPRM auf 684 USD pro Niederlassung oder 2.176 USD pro Unternehmen. Die NILG ist der Ansicht, dass die Schätzung der Behörde keine genaue Kostenbewertung darstellt. Unsere Mitglieder gehen davon aus, dass die Kosten für die Einhaltung allein für Programmierung und IT-Ressourcen mehrere Tausend Dollar betragen werden. Die Belastung für die manuelle Datenabgleichung würde weit über 1.000 US-Dollar pro Niederlassung betragen. Wie ein Auftragnehmer feststellt, würde dies für ein Unternehmen mit 300 Niederlassungen selbst bei einer korrekten Schätzung von 684 US-Dollar enorme Kosten in Höhe von 205.200 US-Dollar verursachen. Der Zeit- und Geldaufwand für diese NPRM ist erheblich und überwiegt auf der Grundlage der oben dargelegten Punkte den geschätzten Nutzen des Berichts.

Schließlich schätzt die OFCCP, dass Auftragnehmer mit automatisierten Systemen sechs Stunden pro Betrieb benötigen werden, um die Berichtsdaten zu generieren, Analysen durchzuführen, das Online-Berichtsformular auszufüllen, den Bericht zu überprüfen und ihn bei der OFCCP einzureichen. Die meisten Mitglieder der NILG stimmen dieser Schätzung nicht zu und gehen davon aus, dass die tatsächliche Einreichung des Berichts zur Lohngleichheit erheblich mehr Zeit in Anspruch nehmen wird. Da Daten aus mehreren Datenbanken zusammengeführt und die im EEO-1-Bericht aufgeführten Personen mit den erforderlichen Vergütungsdaten abgeglichen werden müssen, schätzen die meisten Auftragnehmer den Zeitaufwand für die Erstellung des Berichts auf mindestens einen Tag pro Betrieb. Für Auftragnehmer mit mehreren Betrieben ist dieser Zeitaufwand erheblich.

Angesichts der erheblichen Belastungen, die der vorgeschlagene Bericht zur Lohngleichheit für Auftragnehmer mit sich bringt, fordert die NILG die OFCCP auf, vor der vollständigen Umsetzung des Berichts zur Lohngleichheit zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen.

Die Mitglieder der NILG befürworten einstimmig, dass die OFCCP ein kleines Pilotprogramm durchführt, um die Nützlichkeit des Berichts über gleiche Bezahlung zu bewerten, wie vom National Research Council empfohlen, bevor eine Berichtspflicht für alle betroffenen Auftragnehmer eingeführt wird.⁵

Ein solches System

^5. National Research Council of the National Academies, Ausschuss für nationale Statistik, Erhebung von Vergütungsdaten bei Arbeitgebern (2013), S. 87, abrufbar unter http://www.nap.edu/openbook.php?record_id=13496 („Erhebung von Vergütungsdaten“).↩

wurde im Rahmen der EO-Umfrage verwendet, was zur Aufhebung dieses Programms führte, als Studien zeigten, dass die EO-Umfrage kein wirksamer Prädiktor für die Einhaltung der Vorschriften war. Sowohl die Behörde als auch die Auftragnehmer würden von einer Einführung in kleinem Maßstab und einer Analyse der Ergebnisse des Gleichbezugsberichts hinsichtlich seiner Fähigkeit, Vergütungsdiskriminierung vorherzusagen, profitieren.

Die NILG bittet die Behörde höflich, den Auftragnehmern mindestens ein Jahr Zeit für die Umsetzung der erforderlichen System- und Programmänderungen einzuräumen. HRIS-Programmierer benötigen Zeit, um: (1) die Feinheiten der regulatorischen Anforderungen zu verstehen; (2) die zur Erfüllung der Anforderungen erforderlichen technologischen Änderungen zu konzipieren; (3) die Technologie entsprechend zu programmieren; und (4) die Konfigurationsänderungen zu testen, um die ordnungsgemäße Funktionalität sicherzustellen. Jede dieser vier Phasen ist zeitaufwändig und mit Rückschlägen verbunden. Eine einjährige Umsetzungsfrist bietet ausreichend Vorlaufzeit, um sicherzustellen, dass Auftragnehmer die neuen Anforderungen erfüllen können.

Wir danken der OFCCP für die Berücksichtigung unserer Kommentare und Vorschläge. Sollte die Behörde diesen Kommentarbrief besprechen wollen, wenden Sie sich bitte an Mickey Silberman, NILG Board Counsel, unter (303) 225-2400 oder [email protected].

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.