In den drei vorherigen Artikeln dieser Reihe haben wir die jüngsten Regulierungs- und Durchsetzungspositionen der OFCCP unter dem Gesichtspunkt der grundlegenden und immer wiederkehrenden Frage „Was ist Recht?“ bewertet. Seit unseren früheren Artikeln hat Arbeitsminister R. Alexander Acosta sein Team im Arbeitsministerium (DOL) weiter ausgebaut. So hat der Senat kürzlich Patrick Pizzella als stellvertretenden Arbeitsminister bestätigt. Wir gehen davon aus, dass der stellvertretende Minister Pizzella gemeinsam mit dem Direktor der OFCCP, Ondray Harris, und dem Senior Advisor Craig Leen die bestehenden regulatorischen Auslegungen und Richtlinien der OFCCP überprüfen und Änderungen vornehmen wird, die die politischen Vorstellungen der neuen Regierung widerspiegeln.
In diesem Artikel befassen wir uns mit den sich ändernden Definitionen der OFCCP für ähnlich situierte Arbeitnehmer im Hinblick auf Rückschlüsse auf Lohndiskriminierung und der Frage, ob die derzeitige regulatorische Definition der Behörde den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit entspricht. Für unsere Untersuchung sind die Grundsätze relevant, dass Regeln nicht den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit oder der „inneren Moral des Rechts” entsprechen, wenn sie „widersprüchlich” sind oder „ein Verhalten verlangen, das über die Befugnisse der betroffenen Partei hinausgeht”. Lon L. Fuller, The Morality of Law, S. 39.
In diesem Zusammenhang hat die OFCCP die Definitionen für Mitarbeiter in ähnlicher Position in einer Weise herausgegeben, aufgehoben und dann überarbeitet, die ausdrücklich widersprüchlich sein sollte. Insbesondere wurde die überarbeitete Definition ausdrücklich so gestaltet, dass Vergleiche zulässig sind, die nach der ursprünglichen Definition ausdrücklich verboten waren. In der Praxis sollte die neueste OFCCP-Definition von Mitarbeitern in ähnlicher Position Auftragnehmer dazu verpflichten, auf der Grundlage von Vergleichen mit Mitarbeitern, die nach der früheren Definition nicht in ähnlicher Position waren, rassisch und geschlechtsspezifische Zahlungen zu leisten, um Lohnunterschiede auszugleichen. Es wird deutlich, dass die aktuelle Definition der OFCCP für Mitarbeiter in ähnlicher Position, die von der Behörde bei Audits angewendet wurde und weiterhin angewendet wird, nicht mit den gerichtlichen Auslegungen von Titel VII vereinbar ist. Aufgrund dieses Mangels versucht die OFCCP, Auftragnehmern Auflagen zu erteilen, die über ihre gesetzlichen Befugnisse zur Einhaltung hinausgehen.
Im Jahr 2006 verabschiedete die OFCCP eine formelle regulatorische Definition von „ähnlich situierten“ Mitarbeitern, um festzustellen, ob die Vergütungspraktiken von Auftragnehmern gemäß der Executive Order 11246 diskriminierend waren. Siehe „Interpretation der Nichtdiskriminierungsanforderungen der Executive Order 11246 in Bezug auf systemische Vergütungsdiskriminierung”, 71 Fed. Reg. 35124-141 (16. Juni 2006). Diese Standards von 2006 wurden nach Benachrichtigung der betroffenen Parteien und deren Gelegenheit zur Stellungnahme verabschiedet. Die OFCCP wertete die Stellungnahmen aus und erörterte Dutzende von Entscheidungen von Bundesgerichten zur Auslegung von Titel VII des Civil Rights Act von 1964. Siehe 71 Fed. Reg. auf den Seiten 35.127-130, 136-137. In den Standards von 2006 übernahm die OFCCP eine formale Definition von Mitarbeitern in ähnlicher Position:
Mitarbeiter befinden sich gemäß diesen Standards in einer ähnlichen Situation, wenn sie hinsichtlich ihrer Arbeit, ihres Verantwortungsbereichs und der für ihre Position erforderlichen Fähigkeiten und Qualifikationen vergleichbar sind. Bei der Feststellung, ob Mitarbeiter gemäß diesen Standards in einer ähnlichen Situation sind, sind die tatsächlichen Fakten hinsichtlich der Arbeitstätigkeiten, des Verantwortungsbereichs sowie der Fähigkeiten und Qualifikationen der Mitarbeiter ausschlaggebend. Bereits bestehende Gruppierungen, wie z. B. Gehaltsstufen oder Berufsgruppen im Rahmen des Affirmative Action Program (AAP), sind nicht maßgeblich; vielmehr können solche Gruppierungen nur insoweit relevant sein, als sie tatsächlich Mitarbeiter mit ähnlichen Tätigkeiten, Fähigkeiten und Qualifikationen sowie Verantwortungsniveaus zusammenfassen. Um festzustellen, ob solche bereits bestehenden Gruppen relevant sind, müssen die aus Stellenbeschreibungen und Mitarbeiterbefragungen gewonnenen Informationen bewertet und verglichen werden. Die Feststellung, dass sich die Mitarbeiter in einer ähnlichen Situation befinden, darf nicht auf der Tatsache beruhen, dass der Auftragnehmer oder Subunternehmer die Mitarbeiter in eine bestimmte Gruppe, wie z. B. eine Gehaltsstufe oder Gehaltsspanne, eingeteilt hat oder dass das Gehalt der Mitarbeiter aufgrund ihrer Leistung oder ohne Wechsel des Arbeitsplatzes bis zur Obergrenze der Gehaltsstufe oder -spanne steigen kann. Vielmehr dürfen solche bereits bestehenden Gruppierungen nur verwendet werden, wenn die Mitarbeiter innerhalb der Gruppe ähnliche Tätigkeiten ausüben und Positionen mit ähnlichen Fähigkeiten, Qualifikationen und Verantwortungsniveaus innehaben, was nur durch die Kenntnis der tatsächlichen Arbeitstätigkeiten der Mitarbeiter festgestellt werden kann. Neben der ausgeübten Tätigkeit, dem Verantwortungsniveau und den mit den Positionen verbundenen Fähigkeiten/Qualifikationen können auch andere Faktoren einen wesentlichen Einfluss darauf haben, ob Mitarbeiter in einer ähnlichen Situation sind. Zu diesen zusätzlichen Faktoren können beispielsweise die Abteilung oder andere funktionale Einheiten des Arbeitgebers, der Beschäftigungsstatus (z. B. Vollzeit gegenüber Teilzeit), der Vergütungsstatus (z. B. gewerkschaftlich organisiert gegenüber nicht gewerkschaftlich organisiert, Stundenlohn gegenüber Gehalt gegenüber Provisionen) usw. gehören.
71 Fed. Reg. auf Seite 35.140.
Bei der Aufhebung der Standards von 2006 argumentierte die OFCCP, dass umfassendere Vergleiche von Mitarbeitern, die ansonsten nicht der oben genannten Definition von Mitarbeitern in ähnlicher Situation entsprechen würden, aus zwei Gründen notwendig sind: (1) Schlussfolgerungen hinsichtlich einer Diskriminierung können aus Vergleichen von Mitarbeitern abgeleitet werden, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, wenn der Vorwurf ein Muster oder eine Praxis der Diskriminierung betrifft, siehe 78 Fed. Reg. auf den Seiten 13.511-512; und (2) durch die Beschränkung der Vergleiche auf Mitarbeiter in ähnlicher Situation könnten Diskriminierungen bei Beförderungen oder Arbeitszuweisungen übersehen werden, die zu Lohnunterschieden führen können, ebenda, S. 13.512-13.
Unterschiedliche Rechtsnormen für Arbeitnehmer in ähnlichen Situationen?
Die OFCCP schien 2013 einzuräumen, dass die Definition von ähnlich situierten Mitarbeitern in den Standards von 2006 tatsächlich der gemäß Titel VII geltende Standard für Fälle „individueller Ungleichbehandlung” ist. Siehe 78 Fed. Reg. auf Seite 35.112. Im Gegensatz dazu behauptete die OFCCP im Jahr 2013, dass aus Vergleichen von Mitarbeitern, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, in Fällen von Mustern oder Praktiken auf Diskriminierung geschlossen werden kann. Es ist jedoch keineswegs offensichtlich, wie dies der Fall sein könnte.
Wenn der Vergleich eines Arztes mit einem Anwalt keine Schlussfolgerung hinsichtlich einer Lohndiskriminierung zulässt, ist es schwer vorstellbar, wie Vergleiche von hundert oder tausend oder sogar einer Million Ärzten mit einer ebenso großen Anzahl von Anwälten die Plausibilität dieser Schlussfolgerung ändern könnten. Es gibt natürlich eine Theorie, nach der Vergleiche zwischen Ärzten und Anwälten eine Schlussfolgerung hinsichtlich einer Diskriminierung zulassen könnten: „vergleichbarer Wert“, die jedoch vom Obersten Gerichtshof abgelehnt wurde. Siehe County of Washington v. Gunther, 452 U.S. 161, 165 (1981) („Die Klage der Beklagten basiert nicht auf dem umstrittenen Konzept des „vergleichbaren Werts“, nach dem die Kläger eine höhere Vergütung auf der Grundlage eines Vergleichs des inneren Werts oder der Schwierigkeit ihrer Arbeit mit der anderer Arbeitsplätze in derselben Organisation oder Gemeinschaft verlangen könnten.“ [Fußnoten ausgelassen]); Gunther, 452 U.S. bei 203 (Rehnquist, J., abweichende Meinung) („Die Stellungnahme unterstützt nicht die sogenannte Theorie des „vergleichbaren Werts“ ... Das Gericht weist jedoch darauf hin, dass Behauptungen über ungleiche Bezahlung für ungleiche, aber vergleichbare Arbeit keinen Anspruch begründen, auf dessen Grundlage eine Entschädigung gewährt werden kann. Das Gericht betont beispielsweise wiederholt, dass es sich hier nicht um einen Fall handelt, in dem die Kläger das Gericht auffordern, den Wert unterschiedlicher Tätigkeiten zu vergleichen oder die Auswirkungen der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auf die Lohnsätze zu quantifizieren.“).
Das Aufzeigen unternehmensweiter Ungleichheiten ohne Berücksichtigung unterschiedlicher geografischer Gebiete, unterschiedlicher Arbeitsplätze und unterschiedlicher Beschäftigungsdemografien führt nicht zwangsläufig zu der Schlussfolgerung, dass das Unternehmen für diese Ungleichheiten verantwortlich ist... 
Es ist auch nicht schwer, Fälle zu finden, in denen es um systemische Diskriminierungsklagen geht und Gerichte statistische Analysen abgelehnt haben, weil sie keine Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern in ähnlichen Situationen herstellten. Siehe z. B. Anderson v. Westinghouse Savannah River Co., 406 F.3d 248, 262-63 (4th Cir. 2005) (Bestätigung der Ablehnung der Regressionsanalyse der Kläger durch das Bezirksgericht in einem Fall von systematischer Diskriminierung bei der Vergütung, da die Analyse keine Vergleichbarkeit zwischen Mitarbeitern in ähnlichen Positionen herstellte); Cooper v. Southern Co., 390 F.3d 695, 717 (11th Cir. 2004) (Bestätigung der Entscheidung des Bezirksgerichts, dem Arbeitgeber im Fall einer Klage wegen systematischer Diskriminierung bei der Vergütung ein summarisches Urteil zuzusprechen, und Hinweis darauf, dass die Sachverständige der Kläger „ihre Analyse nicht auf die spezifischen Positionen, Arbeitsorte oder Abteilungs- und Organisationsstrukturen zugeschnitten hat; die breit gefächerte und stark diversifizierte Natur der Geschäftstätigkeit der Beklagten jedoch erfordert, dass Vergleiche diese Unterschiede berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die verglichenen schwarzen und weißen Mitarbeiter in einer ähnlichen Situation sind”); Coward v. ADT Security Systems, Inc., 140 F.3d 271, 274 (D.C. Cir. 1998) (Erörterung der Bedeutung des Vergleichs von Mitarbeitern in ähnlicher Lage in einer multiplen Regressionsanalyse als Beweis für ein Muster oder eine Praxis der Lohndiskriminierung); Jones v. GPU, Inc., 234 F.R.D. 82, 95 (E.D. Pa. 2005) („Dr. Killingsworth hat alle freigestellten Mitarbeiter in einen Topf geworfen und dabei entscheidende Unterschiede hinsichtlich des Status, der Erfahrung, der beruflichen Anforderungen und der Ausbildung der Mitarbeiter außer Acht gelassen, wodurch die Zuverlässigkeit seiner statistischen Studie gemindert wurde. Der Hinweis auf unternehmensweite Ungleichheiten, ohne unterschiedliche geografische Gebiete, unterschiedliche Arbeitsplätze und unterschiedliche Beschäftigungsdemografien zu berücksichtigen, führt nicht zwangsläufig zu der Schlussfolgerung, dass das Unternehmen für diese Ungleichheiten verantwortlich ist und dass Rassendiskriminierung zum Standardverfahren des Unternehmens gehörte.“).
Vielleicht hätten die politischen Entscheidungsträger der OFCCP im Jahr 2013 zugestimmt, dass Vergleiche nur begrenzt möglich sind und dass sie keine extremen Vergleiche, wie beispielsweise zwischen Ärzten und Rechtsanwälten, sanktionieren wollten. Sobald diese Zugeständnis jedoch gemacht wird, wird klar, dass die vorgenommene Unterscheidung zwischen Einzelfällen und Fällen, die Muster oder Praktiken betreffen, nichts damit zu tun hat, ob zwischen Mitarbeitern, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, auf Diskriminierung geschlossen werden kann.
Die wenigen Fallbeispiele, die die OFCCP in der Aufhebungsmitteilung anführt, lassen nichts anderes vermuten. Beispielsweise zitierte die OFCCP den Fall Segar v. Smith, 738 F.2d 1249 (D.C. Cir. 1984), in dem es um eine Anfechtung der Beförderungspraktiken und der anfänglichen Einstufung in GS-Stufen bei der Einstellung durch die DEA ging. Im Rahmen der Bundesstruktur wird die Vergütung anhand einer starren, nach Stufen gegliederten Tabelle festgelegt. Alle Mitarbeiter derselben Stufe (und möglicherweise derselben Gehaltsstufe) erhalten genau denselben Betrag. In einem solchen System kann es keine Diskriminierung bei der Festlegung der Vergütung geben, da diese auf der Grundlage veröffentlichter Tabellen festgelegt wird. Dies ist weit entfernt von den typischen Vergütungssystemen, die von vielen großen Unternehmen, die als Auftragnehmer für die Bundesregierung tätig sind, verwendet werden. Dieser Fall rechtfertigt sicherlich nicht die fortwährenden Argumente der OFCCP, dass Mitarbeiter in einer bestimmten Funktion oder Familie unabhängig von den Unterschieden in ihren tatsächlichen Aufgaben, Verantwortungsbereichen und den mit den Positionen verbundenen Fähigkeiten und Qualifikationen vergleichbar sind.
Vermischung von Diskriminierung bei Vergütung, Beförderung und Arbeitszuweisung? Darüber hinaus argumentierte die OFCCP, dass eine Analyse, die sich auf Schlussfolgerungen aus Vergleichen zwischen Mitarbeitern in ähnlichen Positionen beschränkt, Diskriminierung bei Beförderungen und andere Formen der Diskriminierung beim Zugang zu Positionen übersehen würde. Siehe 78 Fed. Reg. auf den Seiten 35.112-113 („Durch die Festlegung von Grenzen für die Prüfung von Lohnunterschieden durch die OFCCP und die Begründung dieser Grenzen mit der Ähnlichkeit der Arbeitsplätze erschweren die Standards die Aufdeckung bestimmter Formen der Lohndiskriminierung erheblich. Wenn ein Arbeitgeber Arbeitnehmer einer bestimmten Rasse oder eines bestimmten Geschlechts durch die Zuweisung zu schlechter bezahlten Arbeitsplätzen, durch eine gläserne Decke, die den Aufstieg verhindert, oder durch andere Praktiken bei der Beförderung oder Arbeitszuweisung diskriminiert, kann es höchst unangemessen sein, die Ähnlichkeit der Arbeitsplätze als Grundlage für die Analyse heranzuziehen.“). Auch hier ist unklar, inwiefern diese Bedenken mit den Analysen der Vergütungsdaten durch die OFCCP zur Bewertung von Vergütungsdiskriminierung zusammenhängen. Die OFCCP fordert routinemäßig Daten zu Bewerbern, Einstellungen und Beförderungen an und sollte weiterhin prüfen, ob es zu Diskriminierung bei Beförderungen oder bei der Zuweisung von Arbeitsaufgaben kommt.
Die OFCCP stellte auch nicht die Frage, wie festgestellt werden kann, ob statistische Unterschiede, die sich aus Vergleichen von Mitarbeitern ergeben, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, lediglich auf solche ungültigen Vergleiche zurückzuführen sind oder ob diese Unterschiede einen Hinweis auf Diskriminierung bei Beförderungen oder der Zuweisung von Aufgaben darstellen.
Dürfen Auftragnehmer rechtmäßig Lohnanpassungen vornehmen, um Lohnunterschiede zu korrigieren, die sich aus Vergleichen von Arbeitnehmern ergeben, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden?
Auftragnehmer, die als Reaktion auf die Behauptung der OFCCP, dass Mitarbeiter, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, miteinander verglichen werden, Lohnanpassungen vornehmen, laufen Gefahr, gegen die Verbote der Ungleichbehandlung gemäß Titel VII zu verstoßen. Der Oberste Gerichtshof hat entschieden, dass geschlechts- oder rassenbezogene Abhilfemaßnahmen gemäß Titel VII rechtmäßig sind, wenn „stichhaltige Beweise” dafür vorliegen, dass die beanstandeten Beschäftigungspraktiken gemäß Titel VII rechtswidrig sind. Siehe Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009).
Die derzeitigen Entscheidungsträger des DOL und der OFCCP sollten die unhaltbare Position der Behörde überdenken, die Vergleiche zwischen Mitarbeitern, die sich nicht in einer ähnlichen Situation befinden, sanktioniert. Diese Position entspricht nicht dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, und Auftragnehmer sollten weder solchen widersprüchlichen Auslegungen unterworfen noch verpflichtet werden, einen Ansatz umzusetzen, der mit Titel VII unvereinbar ist.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
