在本系列的前三篇文章中，我们通过 "什么是法律？"这个基本且长期存在的问题，对 OFCCP 近期的监管和执法立场进行了评估。自我们之前的文章发表以来，美国劳工部长亚历山大-阿科斯塔（R. Alexander Acosta）继续在劳工部（DOL）组建他的团队。例如，参议院最近确认帕特里克-皮泽拉（Patrick Pizzella）为劳工部副部长。我们预计，副部长 Pizzella 将与 OFCCP 主任 Ondray Harris 和高级顾问 Craig Leen 合作，审查 OFCCP 现行的监管解释和政策，并作出反映新政府政策前景的修订。
在本文中，我们将考虑 OFCCP 在推断报酬歧视时对处境相似雇员的定义变化，以及该局目前的监管定义是否符合法治原则。与我们的探究相关的原则是，如果规则 "自相矛盾 "或 "要求超出受影响方权力范围的行为"，则不符合法治或 "法律的内在道德"。Lon L. Fuller，《法律的道德性》，第 39 页。
在这种情况下，联邦公平竞争和消费者保护局发布、废除并随后修订了类似情况雇员的定义，其用意显然是自相矛盾的。特别是，修订后的定义在设计上明确允许进行比较，而最初的定义在设计上明确禁止进行比较。在实践中，OFCCP 关于处境相似雇员的最新定义旨在要求承包商支付基于种族和性别的款项，以纠正基于与先前定义中不属于处境相似雇员的比较而产生的薪酬差异。很明显，联邦公平竞争和消费者保护局目前对处境相似雇员的定义（该局在审计过程中一直并将继续采用这一定义）不符合《第七章》的司法解释。由于这一缺陷，联邦公平竞争和消费者保护署试图对承包商施加超出其合法权力范围的任务。
2006 年，联邦公平竞争和消费者保护局（OFCCP）对 "处境相似 "的雇员采用了正式的监管定义，以确定承包商的薪酬做法是否具有第 11246 号行政命令规定的歧视性。See Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With respect to Systemic Compensation Discrimination, 71 Fed.Reg. 35124-141（2006 年 6 月 16 日）。这些 2006 年标准是在向有关各方发出通知和提供发表意见的机会之后通过的。OFCCP 对评论意见进行了评估，并讨论了解释 1964 年《民权法案》第七章的数十项联邦法院判决。参见71 Fed.Reg. at 35,127-130, 136-137.在 2006 年的标准中，OFCCP 采用了类似情况雇员的正式定义：
根据这些标准，如果雇员在所从事的工作、责任程度以及职位所涉及的技能和资格方面具有相似性，那么他们就具有相似性。在根据这些标准确定雇员是否情况相似时，与雇员的工作活动、责任、技能和资格有关的实际情况起着决定性作用。预先存在的分组，如薪资等级或平权行动方案 (AAP) 工作分组，并不具有控制性；相反，只有在这些分组确实将工作、技能、资格和责任水平相似的雇员归为一组时，这些分组才可能具有相关性。要确定这些预先存在的组别是否相关，就必须评估和比较从职位说明和员工访谈中获得的信息。判定雇员情况相似的依据可能不是承包商或分包商已将雇员归入某一特定组别（如薪酬等级或薪酬范围），也不是雇员的薪酬可以根据工作表现或在不更换工作的情况下升至薪酬等级或薪酬范围的顶端。相反，只有当组别内的雇员从事类似的工作，并担任涉及类似技能、资历和责任级别的职位时，才可使用此类预先存在的分组，而这只能通过了解雇员的实际工作活动来确定。除了所从事的工作、责任程度和职位所涉及的技能/资格外，其他因素也可能对员工是否情况相似产生重要影响。例如，这些其他因素可能包括雇主的部门或其他职能单位、就业状况（如全职与兼职）、薪酬状况（如工会与非工会、计时工资与提成）等。
71 Fed.Reg. at 35,140.
在废除 2006 年标准时，OFCCP 认为有必要对那些不符合上述类似情况雇员定义的雇员进行更广泛的比 较，原因有二：（1）如果指控的是一种歧视模式或做法，则可以从与类似情况不符的雇员的比较中推断出歧 视，见78 Fed.Reg at 13,511-512；（2）限制对类似情况雇员的比较可能会遗漏可能导致薪酬差异的晋升或工作分配方面的歧视。见 78 Fed Reg. at 13,511-512；(2) 仅对情况相似的雇员进行比较可能会遗漏可能导致薪酬差异的晋升或工作分配方面的歧视，同上，13,512-13。
情况相似的雇员有不同的法律标准？
OFCCP 在 2013 年似乎承认，《2006 年标准》中关于处境相似雇员的定义实际上是《第七章》中关于 "个别差别待遇 "案件的适用标准。参见78 Fed.Reg. at 35,112.相比之下，OFCCP 在 2013 年声称，在模式或做法案件中，可以通过比较不属于类似情况的雇员来推断歧视。这一点远非显而易见。
如果将一名医生与一名律师进行比较并不能得出薪酬歧视的推论，那么将一百名、一千名甚至一百万名医生与同样多的律师进行比较，就很难看出会改变推论的合理性。当然，有一种理论认为，医生和律师的比较可能会引起歧视推论："可比价值"，但这一理论已被最高法院驳回。参见华盛顿郡诉 Gunther 案，452 U.S. 161, 165 (1981)（"答辩人的申诉并非基于有争议的'可比价值'概念，根据该概念，原告可能会根据其工作的内在价值或难度与同一组织或社区中其他工作的内在价值或难度的比较来要求增加报酬"）。[脚注省略]）；Gunther, 452 U.S. at 203 (Rehnquist, J., dissenting)（"该意见并不赞同所谓的'可比价值'理论......法院确实建议，关于不平等但可比工作的不平等报酬的指控将不会提出可给予救济的申诉。例如，法院反复强调，这不是原告要求法院比较不同工作的价值或量化性别歧视对工资率的影响的案件"）。
指出全公司范围内的差异，而不将不同的地理区域、不同的工作岗位和不同的就业人口统计因素考虑在内，并不一定能得出公司应对这些差异负责的结论...... 
在涉及系统性歧视申诉的案件中，也不难发现法院因统计分析未对情况相似的雇员进行比较而予以驳回。例如，参见 Anderson 诉 Westinghouse Savannah River Co.695, 717 (11th Cir. 2004)（批准地区法院就模式或惯例报酬歧视索赔给予雇主即决判决，并指出原告专家 "没有针对具体职位、工作地点或部门和组织结构进行分析；但是，被告业务的广泛性和高度多样化要求比较时考虑到这些区别，以确保被比较的黑人和白人雇员情况相似"）；Coward v. ADT Security Systems, Inc、140 F.3d 271, 274 (D.C. Cir. 1998)（讨论了在多元回归分析中比较情况相似的雇员作为薪酬歧视模式或做法的证据的重要性）；Jones 诉 GPU, Inc.，234 F.R.D. 82, 95 (E.D. Pa. 2005)（"Killingsworth 博士将所有豁免雇员归为一类，忽略了雇员身份、经验、工作要求和教育方面的关键差异，从而降低了其统计研究的可靠性。. ....... "指出全公司范围内的差异，而没有将不同的地理区域、不同的工作岗位和不同的就业人口统计因素考虑在内，并不一定能得出公司应对这些差异负责以及种族歧视是公司的标准操作程序的结论。）
也许 OFCCP 的政策制定者在 2013 年会同意，比较是有限度的，他们并不打算认可极端的比较，如医生和律师。然而，一旦做出了这一让步，个人案件与模式或惯例案件之间的前提区别显然与能否在情况不相似的雇员之间得出歧视推论无关。
联邦公平竞争办公室在 "撤销通知 "中提供的几个案例并不表明情况并非如此。例如，OFCCP 引用了Segar 诉 Smith，738 F.2d 1249（D.C. Cir.1984）一案，该案涉及对缉毒局的晋升做法和雇用时一般事务职等的初次分配的质疑。在联邦结构下，薪酬是通过一个严格的按级别组织的时间表来确定的。同一级别（也许是职级）的所有雇员的报酬完全相同。在这种制度下，在确定报酬时不可能存在歧视，因为报酬是根据公布的时间表确定的。这与许多联邦承包商大公司使用的典型薪酬制度相去甚远。OFCCP 一直认为，无论雇员的实际工作职责、责任水平以及职位所涉及的技能和资格如何，某一工作职能或系列中的雇员都具有可比性，本案当然不能证明这种观点是正确的。
将报酬、晋升和工作分配歧视混为一谈？此外，联邦公平竞争和消费者保护局认为，如果分析仅限于对情况类似的雇员进行比较后得出的推论，就会遗漏晋升歧视和在获得职位方面的其他形式的歧视。见78 Fed.See 78 Fed Reg. at 35,112-113 ("By setting limits on how OFCCP tests for pay differences, and by grounding those limits in job similarity, the Standards make it much harder to detect certain forms of pay discrimination.")。如果雇主通过将特定种族或性别的工人安排到薪酬较低的工作岗位、通过玻璃天花板阻止晋升或其他晋升或工作分配做法来进行歧视，那么使用工作相似性作为分析基础可能是非常不恰当的"）。同样，目前还不清楚这种担心与 OFCCP 为评估报酬歧视而对报酬数据进行的分析有何关系。联邦公平竞争和消费者保护署经常要求提供有关申请人、聘用和晋升的数据，并应继续评估是否存在晋升歧视或工作分配歧视。
OFCCP 也没有质疑如何确定对情况不相似的雇员进行比较后得出的统计差异是否仅仅是由这种无效比较造成的，或者这些差异是否构成晋升或工作分配歧视的证据。
承包商是否可以合法地进行薪酬调整，以纠正因比较情况不相似的员工而产生的薪酬差异？
承包商如果根据联邦公平竞争和消费者保护局（OFCCP）关于对不属于类似情况的雇员进行比较的主张进行薪酬调整，就有可能违反《第七章》关于差别待遇的禁止性规定。最高法院曾裁定，如果有 "确凿证据 "证明受质疑的雇佣行为在《第七章》下是非法的，则基于性别或种族的补救措施在《第七章》下是合法的。参见 Ricci 诉 DeStefano，557 U.S. 557, 585 (2009)。
劳工部和 OFCCP 目前的政策制定者应重新考虑该机构的立场，即对不属于类似情况的雇员的比较进行制裁，这一立场是不可持续的。这一立场并不反映法律规则，承包商不应受制于这种相互矛盾的解释，也不应被要求执行与《第七章》不一致的方法。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
