En los tres artículos anteriores de esta serie, hemos evaluado las recientes posiciones normativas y de aplicación de la OFCCP a través del prisma de la pregunta fundamental y perenne: «¿Qué es la ley?». Desde nuestros artículos anteriores, el secretario de Trabajo, R. Alexander Acosta, ha seguido formando su equipo en el Departamento de Trabajo (DOL). Por ejemplo, el Senado ha confirmado recientemente a Patrick Pizzella como subsecretario de Trabajo. Esperamos que el subsecretario Pizzella colabore con el director de la OFCCP, Ondray Harris, y el asesor principal, Craig Leen, para revisar las interpretaciones y políticas normativas existentes de la OFCCP y realizar modificaciones que reflejen la perspectiva política de la nueva Administración.
En este artículo, analizamos los cambios en las definiciones de la OFCCP sobre los empleados en situaciones similares en lo que respecta a las inferencias de discriminación salarial y si la definición normativa actual de la Agencia cumple con el estado de derecho. Para nuestra investigación son pertinentes los principios de que las normas no cumplen con el estado de derecho o la «moralidad interna de la ley» cuando son «contradictorias» o «exigen una conducta que excede las facultades de la parte afectada». Lon L. Fuller, La moralidad del derecho, pág. 39.
En este contexto, la OFCCP ha publicado, revocado y posteriormente revisado las definiciones de empleados en situaciones similares de una manera expresamente contradictoria. En concreto, la definición revisada se diseñó expresamente para permitir comparaciones que la definición inicial prohibía expresamente. En términos prácticos, la última definición de la OFCCP de empleados en situaciones similares se diseñó para exigir a los contratistas que realizaran pagos basados en la raza y el género para corregir las diferencias salariales basadas en comparaciones de empleados que no se encontraban en situaciones similares en la definición anterior. Queda claro que la definición actual de la OFCCP de empleados en situaciones similares, que ha sido y sigue siendo aplicada por la Agencia durante las auditorías, no se ajusta a las interpretaciones judiciales del Título VII. Debido a este defecto, la OFCCP pretende imponer a los contratistas obligaciones que exceden sus facultades legales para cumplir con la ley.
En 2006, la OFCCP adoptó una definición reglamentaria formal de empleados «en situación similar» con el fin de determinar si las prácticas de remuneración de los contratistas eran discriminatorias en virtud de la Orden Ejecutiva 11246. Véase Interpretación de los requisitos de no discriminación de la Orden Ejecutiva 11246 con respecto a la discriminación salarial sistémica, 71 Fed. Reg. 35124-141 (16 de junio de 2006). Estas normas de 2006 se adoptaron tras notificarlo a las partes interesadas y darles la oportunidad de presentar sus comentarios. La OFCCP evaluó los comentarios y debatió docenas de decisiones de tribunales federales que interpretaban el título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Véase 71 Fed. Reg. en 35,127-130, 136-137. En las Normas de 2006, la OFCCP adoptó una definición formal de empleados en situaciones similares:
Los empleados se encuentran en una situación similar según estas normas si son similares en cuanto al trabajo que realizan, su nivel de responsabilidad y las habilidades y cualificaciones que requiere su puesto. A la hora de determinar si los empleados se encuentran en una situación similar según estas normas, son determinantes los hechos reales relativos a las actividades laborales, la responsabilidad y las habilidades y cualificaciones de los empleados. Las agrupaciones preexistentes, como los niveles salariales o los grupos de puestos del Programa de Acción Afirmativa (AAP), no son determinantes; más bien, dichas agrupaciones solo pueden ser relevantes en la medida en que agrupen a empleados con trabajos, habilidades y cualificaciones y niveles de responsabilidad similares. Para determinar si dichos grupos preexistentes son relevantes, se debe evaluar y comparar la información obtenida de las descripciones de los puestos y de las entrevistas a los empleados. La determinación de que los empleados se encuentran en una situación similar no puede basarse en el hecho de que el contratista o subcontratista haya agrupado a los empleados en una agrupación concreta, como un nivel salarial o un rango salarial, o en que el salario de los empleados pueda progresar hasta el nivel o rango salarial más alto en función del rendimiento o sin cambiar de puesto de trabajo. Más bien, dichos grupos preexistentes solo pueden utilizarse si los empleados del grupo realizan un trabajo similar y ocupan puestos que requieren habilidades, cualificaciones y niveles de responsabilidad similares, lo que solo puede determinarse comprendiendo las actividades laborales reales de los empleados. Además del trabajo realizado, el nivel de responsabilidad y las habilidades/cualificaciones que implican los puestos, hay otros factores que pueden influir significativamente en que los empleados se encuentren en situaciones similares. Estos factores adicionales pueden incluir, por ejemplo, el departamento u otra unidad funcional del empleador, la situación laboral (por ejemplo, a tiempo completo frente a a tiempo parcial), la situación salarial (por ejemplo, sindicado frente a no sindicado, por horas frente a asalariado frente a comisiones), etc.
71 Fed. Reg. en 35,140.
Al derogar las Normas de 2006, la OFCCP argumentó que es necesario realizar comparaciones más amplias de los empleados que, de otro modo, no cumplirían la definición anterior de empleados en situaciones similares por dos razones: (1) se pueden derivar inferencias de discriminación a partir de comparaciones de empleados que no se encuentran en situaciones similares cuando la acusación es un patrón o práctica de discriminación, véase 78 Fed. Reg. en 13,511-512; y (2) limitar las comparaciones a empleados en situaciones similares podría pasar por alto la discriminación en los ascensos o en la asignación de puestos de trabajo que puede dar lugar a diferencias salariales, id. en 13,512-13.
¿Normas jurídicas diferentes para empleados en situaciones similares?
La OFCCP pareció admitir en 2013 que la definición de empleados en situaciones similares de las Normas de 2006 es, de hecho, la norma aplicable en virtud del Título VII para los casos de «trato desigual individual». Véase 78 Fed. Reg. en 35,112. Por el contrario, la OFCCP afirmó en 2013 que se puede inferir la existencia de discriminación a partir de comparaciones entre empleados que no se encuentran en situaciones similares en casos de patrones o prácticas. No resulta nada obvio que eso pueda ser así.
Si la comparación entre un médico y un abogado no da lugar a una inferencia de discriminación salarial, es difícil ver cómo las comparaciones entre cien, mil o incluso un millón de médicos y un número igualmente grande de abogados cambiarían la razonabilidad de la inferencia. Por supuesto, existe una teoría según la cual las comparaciones entre médicos y abogados podrían dar lugar a una inferencia de discriminación: el «valor comparable», que ha sido rechazada por el Tribunal Supremo. Véase County of Washington v. Gunther, 452 U.S. 161, 165 (1981) («La reclamación de los demandados no se basa en el controvertido concepto de «valor comparable», según el cual los demandantes podrían reclamar un aumento de la remuneración basándose en una comparación del valor intrínseco o la dificultad de su trabajo con el de otros trabajos en la misma organización o comunidad»). [se omiten las notas al pie]); Gunther, 452 U.S. en 203 (Rehnquist, J., disidente) («La opinión no respalda la denominada teoría del «valor comparable»... El Tribunal sugiere que las alegaciones de desigualdad salarial por un trabajo desigual, pero comparable, no constituyen una reclamación sobre la que se pueda conceder una reparación. El Tribunal, por ejemplo, subraya repetidamente que no se trata de un caso en el que los demandantes soliciten al tribunal que compare el valor de trabajos diferentes o que cuantifique el efecto de la discriminación por razón de sexo en los salarios»).
Señalar las disparidades existentes en toda la empresa sin tener en cuenta las diferencias entre las distintas zonas geográficas, los distintos puestos de trabajo y las distintas características demográficas de los empleados no lleva necesariamente a la conclusión de que la empresa sea responsable de esas disparidades... 
Tampoco es difícil encontrar casos relacionados con denuncias de discriminación sistémica en los que los tribunales han rechazado los análisis estadísticos porque no comparaban a empleados en situaciones similares. Véase, por ejemplo, Anderson v. Westinghouse Savannah River Co., 406 F.3d 248, 262-63 (4 .º Cir. 2005) (que confirma la exclusión por parte del tribunal de distrito del análisis de regresión de los demandantes en un caso de discriminación salarial por patrón o práctica, porque el análisis no comparaba a empleados en situaciones similares); Cooper v. Southern Co., 390 F.3d 695, 717 (11.º Cir. 2004) (aprobando la sentencia sumaria del tribunal de distrito a favor del empleador en una demanda por discriminación salarial por pautas o prácticas y señalando que la experta de los demandantes «no adaptó su análisis a los puestos específicos, los lugares de trabajo o las estructuras departamentales y organizativas en cuestión; sin embargo, la naturaleza amplia y muy diversificada de las operaciones de los demandados exige que las comparaciones tengan en cuenta estas distinciones para garantizar que los empleados blancos y negros que se comparan se encuentren en situaciones similares»); Coward v. ADT Security Systems, Inc., 140 F.3d 271, 274 (D.C. Cir. 1998) (discutiendo la importancia de comparar a empleados en situaciones similares en un análisis de regresión múltiple como prueba de un patrón o práctica de discriminación salarial); Jones contra GPU, Inc., 234 F.R.D. 82, 95 (E.D. Pa. 2005) («Al agrupar a todos los empleados exentos, el Dr. Killingsworth ignoró diferencias fundamentales en la situación de los empleados, su experiencia, los requisitos del puesto y su formación, lo que redujo la fiabilidad de su estudio estadístico. Señalar las disparidades en toda la empresa sin tener en cuenta en la ecuación las diferentes áreas geográficas, los diferentes puestos de trabajo y las diferentes características demográficas de los empleados no conduce necesariamente a la conclusión de que la empresa es responsable de esas disparidades y que la discriminación racial era el procedimiento operativo estándar de la empresa»).
Quizás los responsables políticos de la OFCCP en 2013 habrían estado de acuerdo en que las comparaciones tienen sus límites y que no pretendían sancionar comparaciones extremas, como las de médicos y abogados. Sin embargo, una vez hecha esta concesión, queda claro que la distinción premisa entre casos individuales y casos de patrones o prácticas no tiene nada que ver con si se puede inferir discriminación entre empleados que no se encuentran en situaciones similares.
Los pocos ejemplos de casos proporcionados por la OFCCP en la Notificación de rescisión no sugieren lo contrario. Por ejemplo, la OFCCP citó el caso Segar v. Smith, 738 F.2d 1249 (D.C. Cir. 1984), que versaba sobre una impugnación de las prácticas de promoción de la DEA y las asignaciones iniciales de los niveles GS en el momento de la contratación. En la estructura federal, la remuneración se determina mediante un riguroso programa organizado por niveles. Todos los empleados del mismo nivel (y quizás del mismo escalón) reciben exactamente la misma cantidad. En un sistema de este tipo, no puede haber discriminación en la fijación de la remuneración, ya que esta se determina en función de las tablas publicadas. Esto dista mucho de los sistemas de remuneración típicos utilizados por muchas grandes empresas que son contratistas federales. Este caso ciertamente no justifica los argumentos actuales de la OFCCP de que los empleados de una función o familia laboral son comparables, independientemente de las diferencias en sus funciones reales, los niveles de responsabilidad y las habilidades y cualificaciones que implican los puestos.
¿Se confunden la discriminación en la remuneración, la promoción y la asignación de puestos de trabajo? Además, la OFCCP argumentó que un análisis limitado a las inferencias extraídas de comparaciones entre empleados en situaciones similares pasaría por alto la discriminación en la promoción y otras formas de discriminación en el acceso a los puestos. Véase 78 Fed. Reg. en 35,112-113 («Al establecer límites a la forma en que la OFCCP comprueba las diferencias salariales y al basar esos límites en la similitud de los puestos de trabajo, las Normas dificultan mucho más la detección de ciertas formas de discriminación salarial. Cuando un empleador discrimina canalizando a los trabajadores de una raza o sexo determinados hacia puestos de trabajo peor remunerados, mediante un techo de cristal que impide el ascenso, u otras prácticas de promoción o asignación de puestos de trabajo, puede ser muy inapropiado utilizar la similitud de los puestos de trabajo como base para el análisis»). Una vez más, no está claro cómo se relaciona esta preocupación con los análisis de los datos sobre remuneración que realiza la OFCCP para evaluar la discriminación salarial. La OFCCP solicita habitualmente datos sobre los solicitantes, las contrataciones y los ascensos, y debe seguir evaluando si existe discriminación en los ascensos o en la asignación de puestos de trabajo.
La OFCCP tampoco cuestionó cómo se podía determinar si las diferencias estadísticas derivadas de comparaciones entre empleados que no se encuentran en situaciones similares se deben simplemente a comparaciones inválidas o si esas diferencias constituyen pruebas de discriminación en la promoción o la asignación de puestos de trabajo.
¿Pueden los contratistas realizar ajustes salariales legales para corregir las diferencias salariales resultantes de comparaciones entre empleados que no se encuentran en situaciones similares?
Los contratistas que realizan ajustes salariales en respuesta a la afirmación de la OFCCP de comparaciones entre empleados que no se encuentran en situaciones similares corren el riesgo de infringir las prohibiciones de trato desigual del Título VII. El Tribunal Supremo ha dictaminado que las medidas correctivas basadas en el sexo o la raza son legales en virtud del Título VII si existe una «base sólida en las pruebas» de que las prácticas laborales impugnadas son ilegales en virtud del Título VII. Véase Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009).
Los responsables políticos actuales del Departamento de Trabajo y de la OFCCP deberían reconsiderar la postura insostenible de la Agencia, que sanciona las comparaciones entre empleados que no se encuentran en situaciones similares. Esa postura no refleja el estado de derecho y los contratistas no deberían estar sujetos a interpretaciones tan contradictorias, ni verse obligados a aplicar un enfoque que es incompatible con el Título VII.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
