Dans les trois articles précédents de cette série, nous avons évalué les récentes positions de l'OFCCP en matière de réglementation et d'application de la loi à travers le prisme de la question fondamentale et éternelle : "Qu'est-ce que la loi ?" Depuis nos précédents articles, le secrétaire au travail R. Alexander Acosta a continué à constituer son équipe au département du travail (DOL). Ainsi, le Sénat a récemment confirmé Patrick Pizzella au poste de secrétaire adjoint au travail. Nous nous attendons à ce que le secrétaire adjoint Pizzella travaille avec le directeur de l'OFCCP, Ondray Harris, et le conseiller principal Craig Leen pour revoir les interprétations réglementaires et les politiques existantes de l'OFCCP, et pour apporter des révisions qui reflètent les perspectives politiques de la nouvelle administration.
Dans cet article, nous examinons les définitions changeantes de l'OFCCP des employés en situation similaire en ce qui concerne les déductions de discrimination en matière de rémunération et nous nous demandons si la définition réglementaire actuelle de l'Agence satisfait à la règle de droit. Les principes selon lesquels les règles ne satisfont pas à la règle de droit ou à la "moralité interne du droit" lorsqu'elles sont "contradictoires" ou "exigent une conduite dépassant les pouvoirs de la partie concernée" sont pertinents pour notre enquête. Lon L. Fuller, The Morality of Law, p. 39.
Dans ce contexte, l'OFCCP a publié, annulé puis révisé les définitions des salariés en situation similaire d'une manière expressément destinée à être contradictoire. En particulier, la définition révisée a été expressément conçue pour permettre des comparaisons que la définition initiale avait été expressément conçue pour interdire. En pratique, la dernière définition de l'OFCCP concernant les salariés en situation similaire a été conçue pour exiger des entrepreneurs qu'ils effectuent des paiements fondés sur la race et le sexe afin de corriger les différences de rémunération basées sur des comparaisons entre des salariés qui n'étaient pas en situation similaire dans la définition précédente. Il apparaît clairement que la définition actuelle de l'OFCCP des salariés en situation similaire, qui a été et continue d'être appliquée par l'Agence lors des audits, n'est pas conforme aux interprétations judiciaires du titre VII. En raison de ce défaut, l'OFCCP cherche à imposer des mandats aux entrepreneurs au-delà de leurs pouvoirs légaux de s'y conformer.
En 2006, l'OFCCP a adopté une définition réglementaire formelle des employés "en situation similaire" afin de déterminer si les pratiques de rémunération des contractants étaient discriminatoires en vertu du décret 11246. Voir Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination (Interprétation des exigences de non-discrimination du décret 11246 en ce qui concerne la discrimination systémique en matière de rémunération), 71 Fed. Reg. 35124-141 (16 juin 2006). Ces normes de 2006 ont été adoptées après que les parties intéressées en aient été informées et aient eu la possibilité de formuler des commentaires. L'OFCCP a évalué les commentaires et examiné des dizaines de décisions de tribunaux fédéraux interprétant le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. Voir 71 Fed. Reg. à 35 127-130, 136-137. Dans les normes de 2006, l'OFCCP a adopté une définition formelle des salariés en situation similaire :
Les salariés sont dans une situation similaire en vertu de ces normes s'ils sont semblables en ce qui concerne le travail qu'ils effectuent, leur niveau de responsabilité et les compétences et qualifications qu'implique leur poste. Pour déterminer si les salariés se trouvent dans une situation similaire en vertu de ces normes, les faits réels concernant les activités professionnelles, les responsabilités, les compétences et les qualifications des salariés sont déterminants. Les regroupements préexistants, tels que les échelons salariaux ou les groupes d'emplois du programme d'action positive (AAP), ne sont pas déterminants ; au contraire, ces regroupements ne peuvent être pertinents que dans la mesure où ils regroupent effectivement des salariés dont le travail, les compétences, les qualifications et les niveaux de responsabilité sont similaires. Pour déterminer si de tels groupes préexistants sont pertinents, il convient d'évaluer et de comparer les informations obtenues à partir des descriptions de poste et des entretiens avec les employés. La détermination que les employés se trouvent dans une situation similaire peut ne pas être basée sur le fait que le contractant ou le sous-traitant a regroupé les employés dans un groupe particulier, tel qu'un niveau ou une échelle de rémunération, ou que la rémunération des employés peut progresser jusqu'au sommet du niveau ou de l'échelle de rémunération sur la base de la performance ou sans changer d'emploi. De tels regroupements préexistants ne peuvent être utilisés que si les salariés du groupe effectuent un travail similaire et occupent des postes impliquant des compétences, des qualifications et des niveaux de responsabilité similaires, qui ne peuvent être déterminés qu'en comprenant les activités de travail réelles des salariés. Outre le travail effectué, le niveau de responsabilité et les compétences/qualifications impliquées dans les postes, d'autres facteurs peuvent avoir une incidence significative sur la question de savoir si les salariés se trouvent dans une situation similaire. Ces facteurs supplémentaires peuvent inclure, par exemple, le département ou autre unité fonctionnelle de l'employeur, le statut de l'emploi (par exemple, temps plein ou temps partiel), le statut de la rémunération (par exemple, syndiqué ou non syndiqué, horaire ou salarié ou commissions), etc.
71 Fed. Reg. à 35 140.
En abrogeant les normes de 2006, l'OFCCP a fait valoir que des comparaisons plus larges de salariés qui ne répondraient pas autrement à la définition ci-dessus des salariés en situation similaire sont nécessaires pour deux raisons : (1) des déductions de discrimination peuvent être tirées de comparaisons de salariés qui ne sont pas en situation similaire lorsque l'allégation porte sur un modèle ou une pratique de discrimination, voir 78 Fed. Reg. à 13.511-512 ; et (2) limiter les comparaisons à des salariés en situation similaire pourrait passer à côté d'une discrimination dans les promotions ou les affectations de postes pouvant entraîner des différences de rémunération, id. à 13.512-13.
Des normes juridiques différentes pour des employés se trouvant dans une situation similaire ?
L'OFCCP a semblé admettre en 2013 que la définition des salariés en situation similaire dans les normes de 2006 est en fait la norme applicable en vertu du titre VII pour les cas de "traitement disparate individuel". Voir 78 Fed. Reg. à 35,112. En revanche, l'OFCCP a affirmé en 2013 qu'une déduction de discrimination peut être tirée de comparaisons entre des employés qui ne sont pas dans une situation similaire dans les cas de pratiques ou de modèles. Il est loin d'être évident que ce soit le cas.
Si la comparaison entre un médecin et un avocat ne permet pas de conclure à une discrimination salariale, on voit mal comment la comparaison entre cent, mille ou même un million de médecins et un nombre tout aussi important d'avocats pourrait modifier le caractère raisonnable de cette conclusion. Il existe, bien sûr, une théorie selon laquelle les comparaisons entre médecins et avocats pourraient donner lieu à une déduction de discrimination : "Cette théorie a été rejetée par la Cour suprême. Voir County of Washington v. Gunther, 452 U.S. 161, 165 (1981) (''La demande des défendeurs n'est pas fondée sur le concept controversé de "valeur comparable" en vertu duquel les plaignants pourraient réclamer une augmentation de leur rémunération sur la base d'une comparaison de la valeur intrinsèque ou de la difficulté de leur emploi avec celle d'autres emplois dans la même organisation ou la même communauté''. (notes de bas de page omises)) ; Gunther, 452 U.S. à 203 (Rehnquist, J., dissident) ("L'opinion n'approuve pas la théorie dite de la "valeur comparable" ... la Cour suggère que les allégations de rémunération inégale pour un travail inégal, mais comparable, ne constituent pas une réclamation susceptible de donner lieu à un redressement. La Cour, par exemple, souligne à plusieurs reprises qu'il ne s'agit pas d'une affaire dans laquelle les plaignants demandent au tribunal de comparer la valeur d'emplois différents ou de quantifier l'effet de la discrimination fondée sur le sexe sur les taux de salaire").
Le fait de mettre en évidence des disparités à l'échelle de l'entreprise sans tenir compte des différentes zones géographiques, des différents emplois et des différentes caractéristiques démographiques ne permet pas nécessairement de conclure que l'entreprise est responsable de ces disparités... 
Il n'est pas non plus difficile de trouver des affaires impliquant des plaintes pour discrimination systémique dans lesquelles les tribunaux ont rejeté des analyses statistiques parce qu'elles ne comparaient pas des employés se trouvant dans une situation similaire. Voir, par exemple, Anderson v. Westinghouse Savannah River Co., 406 F.3d 248, 262-63 (4th Cir. 2005) (confirmant l'exclusion par le tribunal de district de l'analyse de régression des plaignants dans une affaire de discrimination salariale fondée sur un modèle ou une pratique parce que l'analyse ne comparait pas des employés se trouvant dans une situation similaire) ; Cooper v. Southern Co., 390 F.3d 695, 717 (11th Cir. 2004) (approuvant le jugement sommaire accordé par le tribunal de district à l'employeur dans le cadre d'une plainte pour discrimination salariale fondée sur des motifs ou des pratiques et notant que l'expert des plaignants "n'a pas adapté son analyse aux postes spécifiques, aux lieux de travail ou aux structures départementales et organisationnelles en question ; cependant, la nature étendue et très diversifiée des activités des défendeurs exige que les comparaisons tiennent compte de ces distinctions afin de garantir que les employés noirs et blancs comparés sont dans une situation similaire") ; Coward v. ADT Security Systems, Inc, 140 F.3d 271, 274 (D.C. Cir. 1998) (discutant de l'importance de comparer des employés en situation similaire dans une analyse de régression multiple comme preuve d'un modèle ou d'une pratique de discrimination en matière de rémunération) ; Jones v. GPU, Inc. 234 F.R.D. 82, 95 (E.D. Pa. 2005) ("En regroupant tous les employés exemptés, le Dr Killingsworth a ignoré des différences essentielles dans le statut de l'employé, l'expérience, les exigences du poste et l'éducation, réduisant ainsi la fiabilité de son étude statistique. . . Le fait de signaler des disparités à l'échelle de l'entreprise sans tenir compte dans l'équation des différentes zones géographiques, des différents emplois et des différentes caractéristiques démographiques de l'emploi ne permet pas nécessairement de conclure que l'entreprise est responsable de ces disparités et que la discrimination raciale était le mode opératoire habituel de l'entreprise").
Les décideurs politiques de l'OFCCP en 2013 auraient peut-être admis qu'il y a des limites aux comparaisons et qu'ils n'avaient pas l'intention de sanctionner les comparaisons extrêmes, telles que les médecins et les avocats. Toutefois, une fois cette concession faite, il est clair que la distinction entre les affaires individuelles et les affaires de pratiques ou de modèles n'a rien à voir avec la question de savoir si une déduction de discrimination peut être tirée entre des employés qui ne se trouvent pas dans une situation similaire.
Les quelques exemples de cas fournis par l'OFCCP dans l'avis d'annulation ne suggèrent pas le contraire. Par exemple, l'OFCCP a cité Segar v. Smith, 738 F.2d 1249 (D.C. Cir. 1984), qui concernait une contestation des pratiques de promotion de la DEA et des affectations initiales des niveaux GS à l'embauche. Dans la structure fédérale, la rémunération est déterminée par un barème rigide organisé par niveaux. Tous les employés d'un même niveau (et peut-être d'un même échelon) sont rémunérés exactement de la même manière. Dans un tel système, il ne peut y avoir de discrimination dans la fixation des rémunérations, puisque celles-ci sont déterminées sur la base de barèmes publiés. Ce système est très éloigné des systèmes de rémunération typiques utilisés par de nombreuses grandes entreprises qui sont des contractants fédéraux. Cette affaire ne justifie certainement pas les arguments continus de l'OFCCP selon lesquels les employés d'une fonction ou d'une famille d'emplois sont comparables, quelles que soient les différences entre leurs tâches réelles, leurs niveaux de responsabilité et les compétences et qualifications qu'impliquent les postes.
Confondre la discrimination en matière de rémunération, de promotion et d'affectation ? En outre, l'OFCCP a fait valoir qu'une analyse limitée aux déductions tirées de comparaisons entre des salariés se trouvant dans une situation similaire ne tiendrait pas compte de la discrimination en matière de promotion et d'autres formes de discrimination dans l'accès aux postes. Voir 78 Fed. Reg. at 35,112-113 ("En fixant des limites à la manière dont l'OFCCP teste les différences de rémunération et en fondant ces limites sur la similarité des emplois, les normes rendent beaucoup plus difficile la détection de certaines formes de discrimination salariale. Lorsqu'un employeur pratique la discrimination en orientant les travailleurs d'une race ou d'un sexe particulier vers des emplois moins bien rémunérés, en imposant un plafond de verre empêchant toute promotion, ou en recourant à d'autres pratiques de promotion ou d'affectation, il peut être tout à fait inapproprié d'utiliser la similitude des emplois comme base d'analyse"). Là encore, le lien entre cette préoccupation et les analyses des données de rémunération effectuées par l'OFCCP pour évaluer la discrimination en matière de rémunération n'est pas clair. L'OFCCP demande régulièrement des données sur les candidats, les embauches et les promotions, et devrait continuer à évaluer s'il existe une discrimination en matière de promotion ou d'affectation.
L'OFCCP n'a pas non plus demandé comment il était possible de déterminer si les différences statistiques dérivées de comparaisons entre des employés qui ne se trouvent pas dans une situation similaire sont simplement dues à des comparaisons non valables ou si ces différences constituent une preuve de discrimination en matière de promotion ou d'attribution de postes.
Les entrepreneurs peuvent-ils légalement procéder à des ajustements salariaux pour corriger des différences de rémunération résultant de comparaisons entre des salariés qui ne se trouvent pas dans une situation similaire ?
Les entrepreneurs qui procèdent à des ajustements salariaux en réponse à l'affirmation de l'OFCCP concernant des comparaisons entre des employés qui ne sont pas dans une situation similaire courent le risque d'une violation des interdictions de traitement disparate du titre VII. La Cour suprême a statué que les mesures correctives fondées sur le sexe ou la race sont légales en vertu du titre VII s'il existe une "base solide de preuves" que les pratiques d'emploi contestées sont illégales en vertu du titre VII. Voir Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009).
Les décideurs actuels du DOL et de l'OFCCP devraient reconsidérer la position insoutenable de l'Agence qui sanctionne les comparaisons d'employés qui ne sont pas dans une situation similaire. Cette position ne reflète pas la règle de droit et les entrepreneurs ne devraient pas être soumis à des interprétations aussi contradictoires, ni obligés de mettre en œuvre une approche incompatible avec le titre VII.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
