I. DIE „LOHNTENSTÄNDIGKEITSREGELUNG” DER OFCCP
Am 8. April 2014 unterzeichnete Präsident Obama die Durchführungsverordnung 13665, mit der Abschnitt 202 der Durchführungsverordnung 11246 geändert wurde. Exekutivverordnung Nr. 13665, 79 C.F.R. 20749 (11. April 2014). Der Zweck der Exekutivverordnung 13665 besteht darin, mehr Transparenz und Offenheit bei der Vergütung zu fördern, indem es Bundesauftragnehmern und Subunternehmern untersagt wird, Mitarbeiter oder Bewerber zu entlassen oder zu diskriminieren, weil sie Vergütungsinformationen diskutieren, offenlegen oder erfragen. Am 10. September 2015 erließ die OFCCP eine endgültige Regelung, die für Bundesverträge und Unterverträge mit einem Wert von mehr als 10.000 US-Dollar gilt, die am oder nach dem 11. Januar 2016 abgeschlossen oder geändert wurden. Siehe 80 Fed. Reg. 54934 (11. September 2015) (zu kodifizieren unter 41 C.F.R. §60-1). Die endgültige Regelung wird jedoch erst nach diesem Datum verbindlich, wenn der Auftragnehmer einen neuen Bundesvertrag (oder Untervertrag) unterzeichnet oder einen bestehenden Vertrag ändert. Wenn der Arbeitgeber einen Vertrag im letzten Herbst unterzeichnet hat, was typisch ist, oder dies vor dem 11. Januar 2016 getan hat, müssen Sie möglicherweise erst bei Ihrem nächsten Vertragszyklus die Anforderungen erfüllen. 80 Fed. Reg. bei 54934.
Seien Sie jedoch vorsichtig, insbesondere bei Vertragsänderungen, die Ihr Unternehmen möglicherweise bereits in den Geltungsbereich der Regel gebracht haben.
In der endgültigen Regelung stellt die OFCCP fest, dass Lohntransparenz notwendig ist, um sicherzustellen, dass qualifizierte und produktive Mitarbeiter eine faire Vergütung erhalten. 80 Fed. Reg. auf Seite 54954. Laut OFCCP ermöglicht Lohntransparenz den Arbeitnehmern, fundierte Entscheidungen über ihre Karriere und ihre Vergütung zu treffen, und kann die Mitarbeiter dazu motivieren, härter zu arbeiten, um neue Ziele zu erreichen. Die OFCCP merkt an, dass die Regelung zur Lohntransparenz voraussichtlich zu einem Nettoanstieg der Lohnzahlungen an Arbeitnehmer sowie zu entsprechend höheren Kosten für Arbeitgeber führen wird. Übrigens sollten Auftragnehmer möglicherweise ihre Kosten für die Einhaltung der Regelung nachverfolgen. Die OFCCP schätzt die Kosten auf 85 Dollar pro Auftragnehmer! 80 Fed. Reg. auf Seite 54940.
II. UMFANG DER REGELUNG – ALLE ARTEN VON ENTSCHÄDIGUNGEN ABGEDECKT – UND MEHR!
Die Durchführungsverordnung und die endgültige Regelung sollen es Bewerbern und Mitarbeitern ermöglichen, ein breites Spektrum an Vergütungsdaten und -informationen auszutauschen. Die OFCCP hat „Vergütung“ in ihrer endgültigen Regelung so definiert, dass sie alle Zahlungen umfasst, die an einen Mitarbeiter oder in dessen Namen geleistet oder einem Bewerber angeboten werden, als Entgelt für eine Beschäftigung, einschließlich, aber nicht beschränkt auf Gehalt, Lohn, Überstundenvergütung, Schichtzulagen, Boni, Provisionen, Urlaubs- und Feiertagsvergütung, Zulagen, Versicherungen und andere Leistungen, Aktienoptionen und Prämien, Gewinnbeteiligungen und Beiträge zur Altersvorsorge. 80 Fed. Reg. auf 54974-75. Diese weit gefasste Definition von „Bezahlung” steht im Zusammenhang mit dem neuen Absatz Nr. 19 des Terminierungsschreibens der OFCCP, in dem Vergütungsdaten von Auftragnehmern angefordert werden. Die OFCCP hat „Vergütungsinformationen” auch so definiert, dass sie Entscheidungen, Erklärungen oder Maßnahmen im Zusammenhang mit der Festlegung oder Änderung der Vergütung von Mitarbeitern umfassen. Wie genau diese Aussage ausgelegt werden wird, ist unbekannt, aber vermutlich können Mitarbeiter auch Informationen weitergeben, die sie darüber erhalten, warum oder wie die Vergütung auf einem bestimmten Niveau oder in einem Einzelfall festgelegt wird. Manager müssen darauf hingewiesen werden, dass „private” Gespräche mit Mitarbeitern über die Vergütung somit Gegenstand einer offenen Diskussion sein können.
Insgesamt haben EEOC, NLRB und OFCCP die Möglichkeiten der Arbeitgeber, die Vertraulichkeit von Lohninformationen zu wahren, stark eingeschränkt. 
Im Wesentlichen folgt diese Regelung den Entscheidungen der National Labor Relations Board (NLRB), die festgestellt hat, dass der Austausch von Gehaltsinformationen unter Mitarbeitern eine geschützte konzertierte Aktion darstellt. Daher hat die NLRB Arbeitgeberregeln, die Gehaltsdiskussionen verbieten (in der Regel durch die Einstufung von Gehältern als „vertrauliche Informationen”) oder Disziplinarmaßnahmen für den Austausch von Gehaltsinformationen, als unlautere Arbeitspraktiken eingestuft. In ähnlicher Weise hat die EEOC kürzlich, am 21. Januar 2016, einen Entwurf für Durchsetzungsrichtlinien zu Vergeltungsmaßnahmen veröffentlicht, in dem sie feststellt, dass Disziplinarmaßnahmen oder Vergeltungsmaßnahmen gegen Arbeitnehmer, selbst gegen Führungskräfte, wegen der Diskussion von Gehaltsfragen gegen die Anti-Vergeltungsklausel in Titel VII verstoßen. Zusammengenommen haben die EEOC, die NLRB und die OFCCP die Möglichkeiten der Arbeitgeber, die Vertraulichkeit von Gehaltsinformationen zu wahren, stark eingeschränkt. Die Auswirkungen dieser neuen Regelungen bleiben abzuwarten, aber es ist klar, dass die Standards in diesem Bereich weit von den Vorstellungen vieler Arbeitgeber entfernt sind.
III. AUSNAHMEN VON DER TRANSPARENZVERPFLICHTUNG BEI DER BEZAHLUNG
Gemäß der endgültigen Regelung haften Auftragnehmer nicht für nachteilige Maßnahmen gegen Mitarbeiter, die Gehaltsinformationen offenlegen, die sie im Rahmen ihrer wesentlichen beruflichen Aufgaben erhalten haben. 80 Fed. Reg. auf Seite 54948. Diese Ausnahme von der Lohntransparenz richtet sich an Mitarbeiter, die aufgrund ihrer beruflichen Aufgaben Zugang zu Vergütungsinformationen haben und diese Informationen an andere Personen weitergeben, die sonst keinen Zugang zu solchen Informationen haben. Beispiele hierfür wären Personalverantwortliche mit Zugang zu Vergütungsinformationen und Führungskräfte, die Vergütungsentscheidungen treffen.
Diese Ausnahme unterliegt Einschränkungen. Mitarbeiter könnten Gehaltsinformationen offenlegen, wenn sie auf eine formelle Beschwerde oder Anklage reagieren, um eine Untersuchung, ein Verfahren oder eine Anhörung voranzutreiben, oder im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung des Auftragnehmers zur Bereitstellung von Informationen. Darüber hinaus wäre es Mitarbeitern gestattet, Informationen weiterzugeben, die sie auf andere Weise als durch die Ausübung ihrer wesentlichen beruflichen Aufgaben erhalten haben, beispielsweise in Gesprächen mit Kollegen. Schließlich wäre es Mitarbeitern gestattet, Gehaltsinformationen im Rahmen der Verfolgung ihrer eigenen möglichen Klage wegen Vergütungsdiskriminierung offenzulegen oder mögliche Ungleichheiten in der Vergütung anderer gegenüber einem Vorgesetzten anzusprechen.
Betroffene Auftragnehmer dürfen auch Regeln gegen störendes Verhalten oder andere legitime Arbeitsplatzregeln durchsetzen, die nicht gegen die Executive Order 13665 verstoßen. Die OFCCP nennt als Beispiele einen Mitarbeiter, der auf einem Schreibtisch stehend über sein Gehalt schimpft, einen Mitarbeiter, der einen Kollegen wiederholt nach seinem Gehalt fragt, obwohl dieser deutlich gemacht hat, dass er nicht darüber sprechen möchte, oder Mitarbeiter, die ihre Pause überschreiten, um über ihr Gehalt zu diskutieren. In mancher Hinsicht bieten diese Verteidigungsargumente den Arbeitgebern möglicherweise einen größeren Schutz als die NLRB oder die EEOC anerkennen.
IV. VON AUFTRAGNEHMERN ERFORDERLICHE MASSNAHMEN ZUR FÖRDERUNG DER LOHNTRA
Gemäß der endgültigen Regelung sind betroffene Auftragnehmer und Subunternehmer verpflichtet, das Verbot der Vergeltungsmaßnahmen gegen Bewerber und Mitarbeiter wegen der Erfragung, Offenlegung oder Erörterung von Gehaltsinformationen gemäß der Executive Order 13665 in bestehende Mitarbeiterhandbücher und -anleitungen aufzunehmen und diese Nichtdiskriminierungsklausel über elektronische oder physische Aushänge an Bewerber und Mitarbeiter weiterzugeben. 80 Fed. Reg. auf Seite 54948. Obwohl die OFCCP von Auftragnehmern nicht verlangte, Managementschulungen zu dieser Regelung in ihre bestehenden Schulungsprogramme oder Besprechungen für Führungskräfte aufzunehmen, wäre es für Auftragnehmer sicherlich ratsam, ihre Vorgesetzten in Bezug auf die neue Regelung zu schulen.
Die endgültige Regelung verlangt außerdem, dass die in den betroffenen Verträgen enthaltene Gleichstellungsklausel (EO-Klausel) dahingehend geändert wird, dass Bundesauftragnehmer und Subunternehmer davon Abstand nehmen müssen, Mitarbeiter oder Bewerber zu entlassen oder anderweitig zu diskriminieren, die sich nach ihrer Vergütung oder der Vergütung anderer Mitarbeiter oder Bewerber erkundigen, darüber sprechen oder diese offenlegen. In Übereinstimmung mit der bestehenden Praxis heißt es in den FAQs der OFCCP, dass dies unter Verweis auf die EO-Klausel erfolgen kann.
V. SCHLUSSFOLGERUNG
Trotz der möglichen negativen Auswirkungen ist die Einhaltung der OFCCP-Vorschrift möglicherweise keine so große Sache, da es bereits ähnliche Richtlinien der NLRB und EEOC gibt. Außerdem müssen Sie keinen Anwalt beauftragen, um eine konforme Handbuchrichtlinie zu entwerfen – die OFCCP hat dies bereits für Sie übernommen!
Der Auftragnehmer wird Mitarbeiter oder Bewerber nicht entlassen oder in anderer Weise diskriminieren, weil sie sich nach ihrem eigenen Gehalt oder dem Gehalt eines anderen Mitarbeiters oder Bewerbers erkundigt, darüber gesprochen oder es offengelegt haben. Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer wesentlichen Aufgaben Zugang zu den Vergütungsinformationen anderer Mitarbeiter oder Bewerber haben, dürfen jedoch das Gehalt anderer Mitarbeiter oder Bewerber nicht an Personen weitergeben, die sonst keinen Zugang zu Vergütungsinformationen haben, es sei denn, die Weitergabe erfolgt (a) als Reaktion auf eine formelle Beschwerde oder Anklage, (b) zur Förderung einer Untersuchung, eines Verfahrens, einer Anhörung oder einer Maßnahme, einschließlich einer vom Arbeitgeber durchgeführten Untersuchung, oder (c) im Einklang mit der gesetzlichen Pflicht des Auftragnehmers zur Bereitstellung von Informationen erfolgt.
Fügen Sie also die erforderliche Grundsatzerklärung hinzu und legen Sie Ihre vertragliche EO-Klausel vor, dann sind Sie technisch konform. Wir empfehlen Ihnen jedoch auch, Ihre Manager und Vorgesetzten über die Auswirkungen der OFCCP-Regelung zur Lohntransparenz zu informieren. Angesichts des Umfangs der Regelung müssen Sie möglicherweise auch überdenken, wie Sie mit wichtigen Lohnentscheidungen und -informationen umgehen und diese schützen. Sie sollten zumindest die Ausnahmeregelung der Vorschrift nutzen und sicherstellen, dass die Mitarbeiter der Personalabteilung und die Führungskräfte angewiesen werden, keine Informationen weiterzugeben, die ihnen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bekannt werden. Darüber hinaus müssen Sie sicherstellen, dass Ihre Dateien, Gehaltsinformationen und Studien wirklich sicher sind.
Man muss sich auch bewusst sein, dass viele Menschen nur ungern über ihr Gehalt sprechen. Auch wenn diese neue Regelung nicht besonders wünschenswert ist, bedeutet sie wahrscheinlich nicht, dass nun jederzeit alle Gehaltsentscheidungen öffentlich gemacht werden müssen. Dennoch müssen sich Arbeitgeber daran gewöhnen, dass Gehaltsfragen künftig offener diskutiert werden als bisher.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
