I. NORMA DE «TRANSPARENCIA SALARIAL» DE LA OFCCP
El 8 de abril de 2014, el presidente Obama firmó la Orden Ejecutiva 13665, que modificó la Sección 202 de la Orden Ejecutiva 11246. Orden ejecutiva n.º 13665, 79 C.F.R. 20749 (11 de abril de 2014). El objetivo de la Orden ejecutiva 13665 es fomentar una mayor transparencia y apertura salarial, prohibiendo a los contratistas y subcontratistas federales despedir o discriminar a los empleados o solicitantes por discutir, revelar o preguntar sobre información relativa a la remuneración. El 10 de septiembre de 2015, la OFCCP publicó una norma definitiva que se aplica a los contratos y subcontratos federales cubiertos por un valor superior a 10 000 dólares que se celebren o modifiquen a partir del 11 de enero de 2016. Véase 80 Fed. Reg. 54934 (11 de septiembre de 2015) (que se codificará en 41 C.F.R. §60-1). Sin embargo, la norma definitiva no será vinculante hasta después de esa fecha, cuando el contratista firme un nuevo contrato federal (o subcontrato) o modifique un contrato existente. Si el empleador firmó un contrato el otoño pasado, lo cual es habitual, o lo hizo antes del 11 de enero de 2016, es posible que no tenga que cumplir con la normativa hasta su próximo ciclo contractual. 80 Fed. Reg. en 54934.
Pero tenga cuidado, especialmente con las modificaciones de los contratos, que pueden haber hecho que su empresa ya esté sujeta a la aplicación de la Norma.
En la Norma definitiva, la OFCCP afirma que la transparencia salarial es necesaria para garantizar que los empleados cualificados y productivos reciban una remuneración justa. 80 Fed. Reg. en 54954. Según la OFCCP, la transparencia salarial permite a los trabajadores tomar decisiones informadas sobre sus carreras y su remuneración, y puede animar a los empleados a trabajar más duro para alcanzar nuevos objetivos. La OFCCP señala que se espera que la norma de transparencia salarial dé lugar a un aumento neto de los pagos salariales a los empleados, así como a un correspondiente aumento de los costes para los empleadores. Por cierto, es posible que los contratistas deseen hacer un seguimiento de los costes que les supone el cumplimiento de la norma. ¡La OFCCP estima que los costes ascienden a 85 dólares por contratista! 80 Fed. Reg. en 54940.
II. AMPLITUD DE LA NORMA: TODOS LOS TIPOS DE INDEMNIZACIONES CUBIERTAS, ¡Y MUCHO MÁS!
La Orden Ejecutiva y la Norma Definitiva tienen por objeto permitir a los solicitantes y empleados compartir una amplia gama de datos e información sobre remuneraciones. La OFCCP ha definido «remuneración» en su norma definitiva como cualquier pago realizado a un empleado, o en su nombre, u ofrecido a un solicitante, como retribución por el empleo, incluyendo, entre otros, el salario, los sueldos, las horas extras, los complementos por turnos, las bonificaciones, las comisiones, las vacaciones y los días festivos, las prestaciones, los seguros y otras prestaciones, las opciones sobre acciones y las primas, la participación en los beneficios y las contribuciones a la jubilación. 80 Fed. Reg. en 54974-75. Esta amplia definición de «remuneración» se correlaciona con el nuevo párrafo n.º 19 de la carta de programación de la OFCCP en la que se solicitan datos sobre remuneración a los contratistas. La OFCCP también ha definido la «información sobre remuneración» para incluir decisiones, declaraciones o acciones relacionadas con el establecimiento o la modificación de la remuneración de los empleados. Se desconoce cómo se interpretará exactamente esta declaración, pero es de suponer que los empleados también podrán compartir la información que obtengan sobre por qué o cómo se fija la remuneración en un nivel determinado o en un caso concreto. Se debe advertir a los directivos que las conversaciones «privadas» con los empleados sobre la remuneración pueden ser objeto de debate abierto.
En conjunto, la EEOC, la NLRB y la OFCCP han restringido severamente la capacidad de los empleadores para mantener la confidencialidad de la información salarial. 
En esencia, esta norma sigue las decisiones de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB), que ha determinado que el intercambio de información salarial entre empleados es una actividad concertada protegida. Por lo tanto, la NLRB ha determinado que las normas de los empleadores que prohíben hablar sobre los salarios (normalmente calificando la información salarial como «información confidencial») o que sancionan el intercambio de información salarial son prácticas laborales injustas. De manera similar, la EEOC publicó recientemente, el 21 de enero de 2016, un borrador de directrices de aplicación sobre represalias en el que se afirma que sancionar o tomar represalias contra los empleados, incluso contra los altos directivos, por discutir cuestiones salariales viola la disposición contra las represalias del Título VII. En conjunto, la EEOC, la NLRB y la OFCCP han restringido severamente la capacidad de los empleadores para mantener la confidencialidad de la información salarial. Los efectos de estas nuevas resoluciones aún están por verse, pero es evidente que la norma en este ámbito es muy diferente de lo que muchos empleadores preferirían.
III. EXCEPCIONES A LA TRANSPARENCIA EN LOS PAGOS
Según la Norma definitiva, los contratistas no serán responsables de tomar medidas adversas contra los empleados que revelen información salarial obtenida en el desempeño de sus funciones laborales esenciales. 80 Fed. Reg. en 54948. Esta excepción a la transparencia salarial se dirige a los empleados que tienen acceso a información sobre remuneraciones en virtud de sus funciones laborales y revelan dicha información a otras personas que, de otro modo, no tendrían acceso a ella. Algunos ejemplos serían el personal de Recursos Humanos con acceso a información sobre remuneraciones y los directivos que toman decisiones sobre remuneraciones.
Esta excepción tiene limitaciones. Los empleados podrían revelar información salarial en respuesta a una queja o acusación formal, en el marco de una investigación, un procedimiento o una audiencia, o como parte de la obligación legal del contratista de proporcionar información. Además, se permitiría a los empleados compartir información que reciban por medios distintos al desempeño de sus funciones laborales esenciales, como en conversaciones con compañeros de trabajo. Por último, los empleados podrían revelar información salarial en el marco de una posible reclamación por discriminación salarial o para plantear a un superior posibles disparidades en la remuneración de otros empleados.
Los contratistas cubiertos también podrían aplicar normas contra comportamientos disruptivos u otras normas legítimas en el lugar de trabajo que no violen la Orden Ejecutiva 13665. La OFCCP ofrece los siguientes ejemplos: un empleado que grita sobre su salario mientras está de pie sobre una mesa; un empleado que pregunta repetidamente a un compañero de trabajo sobre su salario cuando este ha indicado que no quiere hablar del tema; o empleados que se exceden en el tiempo de descanso mientras hablan de su salario. En algunos aspectos, estas defensas pueden ofrecer una mayor protección a los empleadores que la que reconocen la NLRB o la EEOC.
IV. MEDIDAS QUE DEBEN ADOPTAR LOS CONTRATISTAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA SALARIAL
En virtud de la Norma definitiva, los contratistas y subcontratistas afectados están obligados a incorporar la prohibición de la Orden Ejecutiva 13665 sobre represalias contra los solicitantes y empleados por preguntar, revelar o discutir información salarial en los manuales y guías para empleados existentes, y a difundir esta disposición de no discriminación entre los solicitantes y empleados mediante publicaciones electrónicas o físicas. 80 Fed. Reg. en 54948. Aunque la OFCCP no exigió a los contratistas que incorporaran la formación de los directivos sobre la Norma en sus programas o reuniones de formación de directivos existentes, sin duda sería prudente que los contratistas formaran a los supervisores sobre la nueva Norma.
La Norma Definitiva también exige que se modifique la cláusula de igualdad de oportunidades (EO) incluida en los contratos cubiertos para indicar que los contratistas y subcontratistas federales deben abstenerse de despedir o discriminar de cualquier otra forma a los empleados o solicitantes que pregunten, comenten o revelen su remuneración o la remuneración de otros empleados o solicitantes. En consonancia con la práctica existente, las preguntas frecuentes de la OFCCP indican que esto puede hacerse haciendo referencia a la cláusula EO.
V. CONCLUSIÓN
A pesar de los posibles efectos adversos, el cumplimiento de la norma de la OFCCP puede no ser tan importante, dadas las políticas existentes de la NLRB y la EEOC que cubren aspectos similares. Además, no es necesario contratar a un abogado para redactar una política de manual que cumpla con la normativa: ¡la OFCCP ya lo ha hecho por usted!
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El contratista no despedirá ni discriminará de ninguna otra manera a los empleados o solicitantes por haber preguntado, comentado o revelado su propio salario o el salario de otro empleado o solicitante. Sin embargo, los empleados que tengan acceso a la información sobre la remuneración de otros empleados o solicitantes como parte de sus funciones esenciales no podrán revelar el salario de otros empleados o solicitantes a personas que no tengan acceso a dicha información, a menos que la revelación sea (a) en respuesta a una queja o acusación formal, (b) en el marco de una investigación, procedimiento, audiencia o acción, incluida una investigación realizada por el empleador, o (c) de conformidad con la obligación legal del contratista de facilitar información.
Por lo tanto, añada la declaración de política según sea necesario y proporcione su cláusula contractual de igualdad de oportunidades, y estará en cumplimiento técnico. Sin embargo, también recomendamos informar a sus gerentes y supervisores sobre las implicaciones de la Norma de Transparencia Salarial de la OFCCP. Dada la amplitud de la Norma, es posible que también deba reconsiderar cómo maneja y protege las decisiones e información críticas sobre salarios. Como mínimo, le conviene aprovechar la excepción de la norma y asegurarse de que se informe al personal de recursos humanos y a los ejecutivos de que no revelen la información que les llega como parte de sus funciones laborales. Además, debe asegurarse de que sus archivos, información salarial y estudios estén realmente protegidos.
Tenga en cuenta también que muchas personas son reacias a hablar de su salario, por lo que, aunque no es muy deseable, es probable que esta nueva norma no signifique que se vaya a abrir la veda para todas las decisiones salariales en todo momento. No obstante, los empleadores tendrán que acostumbrarse a un debate más fluido sobre las cuestiones salariales que el que ha existido hasta ahora.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
