I. LA RÈGLE DE "TRANSPARENCE DES RÉMUNÉRATIONS" DE L'OFCCP
Le 8 avril 2014, le président Obama a signé le décret 13665, qui modifie la section 202 du décret 11246. Exec. Order No. 13665, 79 C.F.R. 20749 (11 avril 2014). L'objectif de l'Executive Order 13665 est d'encourager une plus grande transparence et ouverture en matière de rémunération en interdisant aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux de licencier ou de discriminer des employés ou des candidats pour avoir discuté, divulgué ou demandé des informations sur la rémunération. Le 10 septembre 2015, l'OFCCP a publié une règle finale qui s'applique aux contrats fédéraux couverts et aux contrats de sous-traitance d'une valeur supérieure à 10 000 $ conclus ou modifiés à partir du 11 janvier 2016. Voir 80 Fed. Reg. 54934 (11 septembre 2015) (à codifier dans 41 C.F.R. §60-1). La règle finale ne devient toutefois contraignante qu'après cette date, lorsque l'entrepreneur signe un nouveau contrat fédéral (ou un contrat de sous-traitance) ou modifie un contrat existant. Si l'employeur a signé un contrat à l'automne dernier, ce qui est habituel, ou s'il l'a fait avant le 11 janvier 2016, il se peut que vous n'ayez pas à vous mettre en conformité avant votre prochain cycle contractuel. 80 Fed. Reg. à 54934.
Mais soyez prudent, en particulier en ce qui concerne les modifications de contrat, qui peuvent avoir déjà fait entrer votre entreprise dans le champ d'application de la règle.
Dans la Final Rule, l'OFCCP affirme que la transparence des salaires est nécessaire pour garantir que les employés qualifiés et productifs reçoivent une rémunération équitable. 80 Fed. Reg., p. 54954. Selon l'OFCCP, la transparence des rémunérations permet aux travailleurs de prendre des décisions éclairées concernant leur carrière et leur rémunération, et peut encourager les employés à travailler plus dur pour atteindre de nouveaux objectifs. L'OFCCP note que la règle sur la transparence des salaires devrait entraîner une augmentation nette des salaires versés aux employés, ainsi qu'une augmentation correspondante des coûts pour les employeurs. D'ailleurs, les entrepreneurs pourraient vouloir suivre leurs coûts de mise en conformité avec la règle. L'OFCCP estime les coûts à 85 dollars par entrepreneur ! 80 Fed. Reg. à 54940.
II. ÉTENDUE DE LA RÈGLE - TOUS LES TYPES DE RÉMUNÉRATION SONT COUVERTS - ET PLUS ENCORE !
Le décret et la règle finale visent à permettre aux candidats et aux employés de partager un large éventail de données et d'informations sur la rémunération. L'OFCCP a défini le terme "rémunération" dans sa Final Rule comme couvrant tous les paiements effectués à un employé ou en son nom, ou proposés à un candidat, à titre de rémunération pour un emploi, y compris, mais sans s'y limiter, le salaire, les traitements, la rémunération des heures supplémentaires, les différentiels d'horaires, les primes, les commissions, les indemnités de vacances et de congés payés, les allocations, les assurances et autres avantages, les options d'achat d'actions et les récompenses, la participation aux bénéfices et les contributions à la retraite. 80 Fed. Reg., p. 54974-75. Cette définition élargie du terme "rémunération" est en corrélation avec le nouveau paragraphe 19 de la lettre de programmation de l'OFCCP demandant aux entrepreneurs de fournir des données sur leur rémunération. L'OFCCP a également défini les "informations relatives à la rémunération" comme incluant les décisions, déclarations ou actions liées à la fixation ou à la modification de la rémunération des employés. On ne sait pas exactement comment cette déclaration sera interprétée, mais on peut supposer que les employés peuvent également partager les informations qu'ils obtiennent sur les raisons ou la manière dont la rémunération est fixée à un niveau particulier ou dans un cas individuel. Les cadres doivent être avertis que les discussions "privées" avec les employés au sujet de la rémunération peuvent donc être un sujet de discussion ouvert.
De concert, l'EEOC, le NLRB et l'OFCCP ont fortement limité la capacité des employeurs à préserver la confidentialité des informations salariales. 
Pour l'essentiel, cette règle suit les décisions du National Labor Relations Board (NLRB), qui a estimé que le partage d'informations salariales par les employés constituait une activité concertée protégée. Ainsi, le NLRB a estimé que les règles de l'employeur interdisant les discussions sur le salaire (généralement en qualifiant le salaire d'"information confidentielle") ou les mesures disciplinaires pour le partage d'informations sur le salaire constituaient des pratiques déloyales de travail. De même, l'EEOC a récemment publié, le 21 janvier 2016, un projet d'orientation sur les représailles, affirmant que les mesures disciplinaires ou les représailles à l'encontre des employés, même des cadres supérieurs, pour avoir discuté de questions salariales violent la disposition anti-représailles du titre VII. De concert, l'EEOC, le NLRB et l'OFCCP ont fortement limité la capacité des employeurs à préserver la confidentialité des informations salariales. Les effets de ces nouvelles décisions restent à voir, mais il est clair que la norme dans ce domaine est très différente de ce que de nombreux employeurs préféreraient.
III. EXCEPTIONS À LA TRANSPARENCE DES RÉMUNÉRATIONS
En vertu de la règle finale, les entrepreneurs ne seraient pas tenus responsables des mesures défavorables prises à l'encontre des employés qui divulguent des informations salariales obtenues dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions professionnelles essentielles. 80 Fed. Reg., p. 54948. Cette exception à la transparence des rémunérations vise les salariés qui ont accès aux informations sur les rémunérations dans le cadre de leurs fonctions et qui divulguent ces informations à d'autres personnes qui n'y auraient pas accès autrement. Il s'agit par exemple du personnel des ressources humaines qui a accès aux informations relatives à la rémunération et des cadres qui prennent des décisions en matière de rémunération.
Cette exception a des limites. Les employés pourraient divulguer des informations salariales en réponse à une plainte ou une accusation formelle, dans le cadre d'une enquête, d'une procédure ou d'une audience, ou dans le cadre de l'obligation légale du contractant de fournir des informations. En outre, les employés seraient autorisés à partager les informations qu'ils reçoivent par des moyens autres que l'exercice de leurs fonctions essentielles, par exemple dans le cadre de discussions avec des collègues. Enfin, les employés seraient autorisés à divulguer des informations sur les rémunérations dans le cadre de la poursuite de leur propre plainte pour discrimination salariale ou pour signaler à un supérieur hiérarchique d'éventuelles disparités dans la rémunération d'autres personnes.
Les entrepreneurs couverts seraient également autorisés à appliquer des règles contre les comportements perturbateurs ou d'autres règles légitimes sur le lieu de travail qui n'enfreignent pas le décret 13665. L'OFCCP donne l'exemple d'un employé qui crie au sujet de son salaire alors qu'il est debout sur un bureau, d'un employé qui demande à plusieurs reprises à un collègue de lui parler de son salaire alors que ce dernier a indiqué qu'il ne voulait pas en discuter, ou d'employés qui dépassent la durée d'une pause tout en discutant de leur salaire. À certains égards, ces moyens de défense peuvent offrir une plus grande protection aux employeurs que celle reconnue par le NLRB ou l'EEOC.
IV. ACTIONS REQUISES DES CONTRACTANTS POUR PROMOUVOIR LA TRANSPARENCE DES RÉMUNÉRATIONS
En vertu de la règle finale, les entrepreneurs et sous-traitants concernés sont tenus d'intégrer l'interdiction de représailles contre les candidats et les employés qui s'informent, divulguent ou discutent d'informations salariales, prévue par le décret 13665, dans les guides et manuels existants destinés aux employés, et de diffuser cette disposition de non-discrimination auprès des candidats et des employés par le biais d'affichages électroniques ou physiques. 80 Fed. Reg., p. 54948. Bien que l'OFCCP n'ait pas exigé des entrepreneurs qu'ils intègrent la formation des cadres à la règle dans leurs programmes ou réunions de formation des cadres existants, il serait certainement prudent pour les entrepreneurs de former les superviseurs à la nouvelle règle.
La Final Rule exige également que la clause d'égalité des chances (EO) incluse dans les contrats couverts soit modifiée pour indiquer que les contractants et sous-traitants fédéraux doivent s'abstenir de licencier ou de discriminer de quelque manière que ce soit les employés ou les candidats qui s'informent, discutent ou divulguent leur rémunération ou la rémunération d'autres employés ou candidats. Conformément à la pratique existante, les FAQ de l'OFCCP précisent que cela peut se faire par référence à la clause EO.
V. CONCLUSION
Malgré les effets négatifs potentiels, la conformité à la règle de l'OFCCP n'est peut-être pas si importante, étant donné les politiques existantes du NLRB et de l'EEOC qui couvrent des domaines similaires. En outre, vous n'avez pas besoin de faire appel à un avocat pour rédiger une politique de manuel conforme - l'OFCCP l'a fait pour vous !
DÉCLARATION DE POLITIQUE DE TRANSPARENCE
Le contractant ne licenciera ni ne discriminera de quelque manière que ce soit des employés ou des candidats parce qu'ils se sont renseignés, ont discuté ou divulgué leur propre rémunération ou celle d'un autre employé ou candidat. Toutefois, les employés qui ont accès aux informations relatives à la rémunération d'autres employés ou candidats dans le cadre de leurs fonctions essentielles ne peuvent pas divulguer la rémunération d'autres employés ou candidats à des personnes qui n'ont pas accès aux informations relatives à la rémunération, sauf si la divulgation est (a) en réponse à une plainte ou une accusation formelle, (b) dans le cadre d'une enquête, d'une procédure, d'une audition ou d'une action, y compris une enquête menée par l'employeur, ou (c) conforme à l'obligation légale de l'entrepreneur de fournir des informations.
Ajoutez donc la déclaration de politique générale si nécessaire et fournissez votre clause contractuelle EO, et vous êtes techniquement en conformité. Toutefois, nous vous recommandons également d'informer vos cadres et superviseurs des implications de la règle de transparence salariale de l'OFCCP. Compte tenu de l'ampleur de la règle, vous devrez peut-être également reconsidérer la manière dont vous traitez et protégez les décisions et les informations essentielles en matière de rémunération. Au minimum, vous devrez tirer parti de l'exception prévue par la règle et veiller à ce que le personnel des ressources humaines et les cadres soient informés qu'ils ne doivent pas divulguer les informations qui leur parviennent dans le cadre de leurs fonctions. En outre, vous devez vous assurer que vos dossiers, vos informations et vos études sur les rémunérations sont réellement sécurisés.
Il faut également tenir compte du fait que de nombreuses personnes sont réticentes à discuter de leur rémunération. Par conséquent, même si elle n'est pas très souhaitable, cette nouvelle règle ne signifie probablement pas que toutes les décisions en matière de rémunération feront l'objet d'une chasse gardée en permanence. Néanmoins, les employeurs devront s'habituer à une discussion plus libre des questions salariales que celle qui a eu lieu jusqu'à présent.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
