Die Kolumne dieses Monats handelt von der Magie, der Majestät und der Bedeutung von Worten.

Eines meiner Lieblingsbücher ist Lewis Carrolls "Through The Looking-Glass and What Alice Found There" (und zwar noch bevor The Jefferson Airplane und Grace Slick es 1967 in dem Rocksong "White Rabbit" verewigten und die Hippie-Bewegung das Buch als Rezept zur Erweiterung ihres Geistes durch den Verzehr von psychedelischen Pilzen und anderen Halluzinogenen übernahm). Neben vielen anderen Dingen gab Through The Looking-Glass Professor Carroll, einem englischen theoretischen Mathematiker und Logiker, die Möglichkeit, das Wunder der englischen Sprache zu bewundern:

• "Ich weiß nicht, was du mit 'Ruhm' meinst", sagte Alice.
  Humpty Dumpty lächelte verächtlich. "Natürlich weißt du es nicht - bis I es dir sage. Ich meinte: 'Das ist ein schönes Argument, um dich zu schlagen!'"
  "Aber 'Ruhm' bedeutet nicht 'ein schönes Totschlagargument'", wandte Alice ein.
  "Als I ein Wort benutze", sagte Humpty Dumpty in einem eher verächtlichen Ton, "dann bedeutet es genau das, was I was ich damit sagen will - weder mehr noch weniger."
  "Die Frage ist", sagte Alice, "ob man Wörter so viele verschiedene Bedeutungen geben kann?"
  "Die Frage ist", sagte Humpty Dumpty, "welches ist der Meister - das ist alles?"
  Alice war zu verwirrt, um etwas zu sagen, und so begann Humpty Dumpty nach einer Minute erneut.
  "Sie haben Temperament, manche von ihnen - vor allem die Verben, sie sind die stolzesten - mit Adjektiven kann man alles machen, aber nicht mit Verben - aber, I aber ich kann sie alle beherrschen! Undurchdringlichkeit! Das ist es, was I sage ich!"

Jahre später, als Jurastudent in Washington D.C., hatte ich eine der vielen Gelegenheiten, über Humpty Dumptys Kommentare in Through The Looking-Glass nachzudenken. An jenem Morgen nahm ich die Washington Post zur Hand und sah auf der Titelseite einen Bericht über den Abschluss eines jahrzehntelangen epischen Rechtsstreits in der Lebensmittelindustrie. Wie sich herausstellte, versuchte die Industrie, für Werbezwecke zu klassifizieren, was ein Pringle ist. Handelte es sich um einen "Kartoffelchip", wie der Hersteller hoffnungsvoll argumentierte (angesichts der großen Beliebtheit der aufstrebenden Chip-Industrie, die jährlich eine Milliarde Dollar erwirtschaftete (nicht zu verwechseln mit Halbleiterchips... obwohl diese Industrie ebenfalls im Entstehen begriffen war, aber schlecht mit Guacamole und Salsa harmonierte))? Oder war eine Pringle etwas anderes, da der Rest der Kartoffelchip-Industrie befürchtete, dass die Pringle den Standard für die Branche setzen und die Marke und den Wert ihrer viel bescheideneren Chips schmälern könnte (angesichts der Tatsache, dass die neu entwickelte und fabelhafte Pringle... so perfekt in der Form, so perfekt in der Beschaffenheit... und so perfekt im Geschmack war, dass man nicht nur eine essen konnte, sondern gezwungen war, die ganze Dose zu essen, sobald man so begierig und wild die Deckfolie von der Oberseite riss. (Aber wer konnte 1973 die kommende Flutwelle von Essig- und Meersalz-Chips vorhersehen???) Was ist eine Pringle" war also die Rechtsfrage vor Gericht, die einige der besten Anwälte in den besten Anwaltskanzleien Amerikas zu klären versuchten... als eine Frage des Gesetzes.

Für mich hat der Fall Pringle die Beobachtung von Humpty Dumpty bestärkt, dass Sprecher Worte verdrehen können, um viele Dinge zu bedeuten - insbesondere Anwälte, die darauf trainiert sind, selbst scheinbar einfache Alltagswörter mit Inhalt zu füllen - sogar Verben (fragen Sie einfach Präsident Clinton, wie recht Humpty Dumpty mit diesen hartnäckigen Verben hatte, wie z. B. mit der Bedeutung des Wortes "ist"!!!).

HELD: Ein Pringle ist KEIN Kartoffelchip. Das ist richtig: ein Pringle ist kein Kartoffelchip. Das war sie nie! Dies gilt selbst dann, wenn Pringles aus Kartoffeln hergestellt, frittiert und in Form von Chips serviert werden. Vielmehr ist ein "Kartoffelchip", so der Gerichtshof, ein "Verfahren" (kein Scherz) und KEIN Produkt. Da ein Pringle nicht nach dem traditionellen Kartoffelchipverfahren hergestellt wird, sind Pringles - rechtlich gesehen - KEINE Kartoffelchips. Vielmehr sehen Pringles nur so aus... aber sie sind wirklich keine "Kartoffelchips". (Wenn Sie das nächste Mal im Lebensmittelgeschäft sind, nehmen Sie eine Dose in die Hand und lesen Sie, wie Pringles HEUTE in den USA vermarktet und beschrieben werden. Sie sind keine "Kartoffelchips", sondern ein "______ _____". (Übrigens sind Pringles im Vereinigten Königreich tatsächlich "Kartoffelchips" (aus steuerlichen Gründen). Wie kann eine Sache zwei Dinge auf einmal sein? Fragen Sie einen Steueranwalt, für den solche Rätsel durchaus Sinn machen.)

Aber bevor ich auspacke, welchen sprachlichen Inhalt die OFCCP jetzt versucht, in die ohnehin schon verwirrende Diskussion über die Definition von "Zielen" in der Executive Order und jetzt in Abschnitt 503 und VEVRAA einzubringen, lassen Sie mich ein paar kleine Probleme der Massenverwirrung bereinigen, die andere jüngste Verlautbarungen der OFCCP betreffen ... und dann kommen wir zurück zu der völligen analytischen Verwirrung, die die OFCCP jetzt bei der Diskussion über "Ziele" erfasst.

Erstens: Mit Ausnahme von BNA (dem Rechtsverlag), der in Chicago ansässigen Anwaltskanzlei Winston & Strawn, der Anwaltskanzlei Littler Mendelson und den SEHR sorgfältig verfassten DOL/OFCCP-Schriften hat keine einzige andere Anwaltskanzlei, kein einziger Anbieter, Blog oder Webinar-Redner, den ich gehört oder gelesen habe (und ich habe in letzter Zeit zu viele gehört und gelesen), es richtig gemacht, als er beschrieb, was OFCCP am 27. August in Bezug auf seine VEVRAA- und 503-Verordnungsvorschläge tat. Hier sind einige der falschen Formen von Berichten, die ich gehört und gelesen habe:

• - OFCCP "veröffentlicht" seine endgültigen Regeln
• - OFCCP "erlässt endgültige Regeln"
• - "die Regeln sind out"
• - DOL "verabschiedet neue Anforderungen an positive Maßnahmen für Bundesauftragnehmer".
• - OFCCP "veröffentlichte" endgültige Vorschriften

Die offizielle OFCCP-Phraseologie: Was bedeutet "ankündigen"?

Dies ist tatsächlich sehr wichtig, da es sich um eine rechtliche Angelegenheit handelt ... und nicht nur um Semantik oder die Wahl des Stils und/oder der Formulierung durch den Autor. Die Beschreibung dessen, was die OFCCP getan oder nicht getan hat, hat ernsthafte rechtliche Konsequenzen. Tatsächlich waren sowohl die OFCCP-Pressemitteilung als auch die OFCCP-Website-Beschreibung der VEVRAA- und Section 503-Regeln SEHR vorsichtig damit, entweder zu sagen, dass Vizepräsident Biden am 27. August "angekündigt" hatte oder dass die OFCCP "ankündigte", dass das OMB die vorgeschlagenen Regeln der OFCCP genehmigt hatte. ("Regeln" ist die formale und offizielle verwaltungsrechtliche Bezeichnung für das, was wir auf der Straße "Vorschriften" nennen). OFCCP hat NICHTS getan. Sie hat aber auch nie behauptet, dass sie es getan hat! Die OFCCP ist unschuldig an dieser Fehlinformationskampagne. Die meisten Blogger/Anbieter haben sich mehr eingebildet, als da war. Die OFCCP hat ihre Vorschriften weder "freigegeben" noch "veröffentlicht" noch irgendetwas an ihnen geändert. Vielmehr hat die OFCCP lediglich eine weitere Wegmarke (wenn auch eine sehr wichtige) auf ihrem langen Weg zu einer "Final Rule" (d. h. einer Verordnung, wie wir sie auf der Straße nennen) passiert, die sowohl "rechtswirksam" als auch "papiermäßig wirksam" ist (meine Formulierung: siehe unten).

Die OFCCP muss noch vier weitere wichtige Hürden nehmen, bevor ihre vorgeschlagenen VEVRAA- und 503-Vorschriften "rechtswirksam" und "bürokratisch wirksam" werden. Und ich habe von keinem einzigen Kommentator, auch nicht von den OFCCP-Kommentatoren, gehört, dass die Diskussion darüber, wie man den Zeitplan für diese potenziellen Vorschriften richtig berechnet, richtig geführt wird. Hier sind die Hürden (ich gebe weiterhin keine Prognose darüber ab, ob die OFCCP alle vier erreichen wird, geschweige denn wann. Wer weiß das schon? Keiner weiß es, nicht einmal Arbeitsminister Perez oder Pat Shiu. Warum also raten, wenn man es nicht wirklich weiß?).

Hindernis 1: Die OFCCP muss die vorgeschlagenen Verordnungen (die das OMB jetzt genehmigt hat) im Federal Register veröffentlichen, wie alle Anbieter, Experten, Kommentatoren und die OFCCP, die ich gehört/gelesen habe, genau berichtet haben. Die OFCCP berichtet, dass sie diese Befugnis hat und dass die vorgeschlagenen Verordnungen innerhalb von "1-2 Wochen" (ab 27. August 2013 = 11. September 2013, wenn man die zwei Wochen ausrechnet) im Federal Register gedruckt werden sollen. (OMB und OFCCP sind offensichtlich noch nicht mit der Ausarbeitung der Vorschriften fertig, und die Verordnungen sind noch nicht ganz fertig.) Warten wir also ab, was das tatsächliche Veröffentlichungsdatum ist und ob das ganze Hin und Her auf dem Capitol Hill in Bezug auf Syrien diese Verordnungen beeinflusst. (Der Präsident verkauft derzeit im Capitol Hill alles außer dem Porzellan des Weißen Hauses, um eine Niederlage seines Vorschlags, Syrien anzugreifen, zu vermeiden... und nichts ist derzeit vor politischem Tauschhandel sicher. Wie sehr wollen die Bundesauftragnehmer diese Verordnungen stoppen, und ist es ihnen egal, ob der Präsident die Sechste Flotte ein paar Dutzend intelligente Raketen auf syrische Militärziele von ihren Kampfpositionen im Mittelmeer aus abfeuern lässt?) HINWEIS: Die ehemalige OFCCP-Direktorin Ellen Shong Bergman und ich haben immer noch Verordnungen aus dem Jahr 1983, deren Veröffentlichung im Federal Register vom OMB genehmigt wurde, in der endgültigen Form zu veröffentlichen. Wirklich.

Hindernis 2: Die Vorschriften sind nicht "rechtswirksam", da sie erst 180 Tage nach ihrer Veröffentlichung in endgültiger Form im Federal Register in Kraft treten, wie alle Anbieter, Experten, Kommentatoren und die OFCCP zutreffend berichtet haben. Der Administrative Procedure Act (Verwaltungsverfahrensgesetz) regelt dieses Datum des Inkrafttretens, indem er vorschreibt, dass die endgültigen Vorschriften - mit Ausnahme von "Notfall"-Vorschriften (die Gesundheit und Sicherheit betreffen) - mindestens 30 Tage nach der Veröffentlichung im Federal Register in Kraft treten müssen, um der Öffentlichkeit eine ausreichende Frist zur Einhaltung zu geben. (Pat Shiu hörte jedoch die Schreie der Auftragnehmer über die erforderliche "Vorlaufzeit" für die Einhaltung der Vorschriften, wenn sie mit diesen Regeln fortfährt, also hatte sie Mitleid und gab Ihnen VIEL mehr Zeit als gesetzlich vorgeschrieben). Fragen Sie den ehemaligen (Carter-Administration) OFCCP-Direktor Weldon Rougeau, ob seine vorgeschlagenen Verordnungen, die im Dezember 1980 in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht wurden und nur 30 Tage Zeit hatten, um "rechtswirksam" zu werden, jemals zu "rechtswirksamen" Vorschriften herangereift sind. Er wird Ihnen sagen, dass sie nie rechtskräftig wurden, und die Direktorin der OFCCP (Clinton-Administration), Shirley Wilcher, wird Ihnen sagen, dass sie die endgültigen Verordnungen von Rougeau 20 Jahre später in ihren endgültigen OFCCP-Verordnungen aus dem Jahr 2000 zurückziehen musste (die dann doch "rechtskräftig" wurden - nach einem langwierigen Weg).

Aber noch einmal: Wie sehr wollen die Bundesauftragnehmer die (immer noch nur) vorgeschlagenen Vorschriften der OFCCP (zu diesem Zeitpunkt) verhindern? Unabhängig von seiner Position zu kritischen Tagesfragen und zur Wirtschaft (die mit einer Rekordzahl von Arbeitslosen und entmutigten Arbeitnehmern in den Vereinigten Staaten immer noch ins Stocken gerät) verliert der Präsident nun Tag für Tag an Macht in Washington, wie eine alte Batterie, was natürlich davon abhängt, wo er sich im politischen Prozess befindet. Er ist eine lahme Ente, und die Kongressabgeordneten und Senatoren wollen ihre Wählerschaft für die Wiederwahl aufbauen und nicht die potenziellen Geldgeber der Unternehmen verärgern. Es sind immer noch gefährliche Zeiten für die vorgeschlagenen OFCCP-Vorschriften, aber wer weiß, vielleicht hat das Weiße Haus beschlossen, diese sehr unpopulären und die Wirtschaft belastenden Vorschriften einfach durchzupeitschen: "Verdammt die Torpedos, volle Kraft voraus".

Hindernis 3: Dies ist das erste der beiden Dinge, die alle Anbieter, Experten, Kommentatoren und sogar OFCCP falsch verstanden haben. Und es KÖNNTE für Bundesauftragnehmer SEHR WICHTIG sein, je nachdem, was das OMB in den nächsten 6 Monaten tut oder nicht tut (selbst wenn die OFCCP die vorgeschlagenen Vorschriften in endgültiger Form veröffentlicht und sie 180 Tage danach rechtswirksam werden). Hier ist, was sie nicht wissen: Alle Teile der Vorschriften, die den Papierkram betreffen, müssen nach der Veröffentlichung (in endgültiger Form im Federal Register) noch einmal vom OMB geprüft und genehmigt werden. Auch wenn das OMB die vorgeschlagenen und nun endgültigen (vorgeschlagenen) Verordnungen der OFCCP genehmigt hat, ist das OMB rechtlich verpflichtet, sie noch einmal zu überprüfen, NACHDEM sie in endgültiger Form veröffentlicht wurden (da sie sich geändert haben könnten), BEVOR die Teile der Verordnungen, die der regulierten Gemeinschaft eine Belastung durch Papierkram oder Datenerfassung auferlegen, - wie ich es nennen möchte - "papiermäßig wirksam" werden können.

Es reicht nicht aus, nur eine "rechtswirksame" Verordnung zu haben, da das OMB immer noch Verpflichtungen gemäß dem "Paperwork Reduction Act" (Gesetz zur Verringerung des Verwaltungsaufwands) hat, neben mehreren anderen "Kosten-Nutzen"-Statuten zur Rechtfertigung des Verwaltungsaufwands aus der Carter-Ära. (Erinnern Sie sich daran, dass Jimmy Carter als Demokrat, Nuklearingenieur und Erdnussfarmer, der es gewohnt war, sich um Details zu kümmern und seine Bücher auszugleichen, mit dem Versprechen ins Weiße Haus kam, die Bundesregierung zu verkleinern und zu konsolidieren und sie wieder auf eine solide finanzielle Basis zu stellen. Auf diese Weise führte er in Washington das fremde Konzept ein, den Haushalt im Auge zu behalten und "Kosten-Nutzen"-Analysen einzusetzen, um die ausufernden Regulierungskosten einzudämmen, die das Weiße Haus unter Nixon in seinem Eifer, eine große, sozial verantwortliche Regierung aufzubauen, ausgelöst hatte. Erinnern Sie sich an die Trompeten des Weißen Hauses? Richard Nixon liebte große Regierungen. Die Bundesbürokratie war nie glücklicher als während seiner Regierungszeit, als über Nacht ein Bundesgebäude nach dem anderen in der Innenstadt von D.C. aus dem Boden schoss und Baukräne den Himmel über dem kleinen, verschlafenen Städtchen im Süden bedeckten... bis dahin (Ziele und Zeitpläne=1972; 503=1973; VEVRAA=1974; wichtige Änderungen zu Titel VII=1972; OSHA=1972; EPA=1973)... und so weiter und so fort. Was für eine glorreiche Zeit war das in Washington... es lag Elektrizität in der Luft, und die Aufregung auf den Straßen war greifbar und belebend: öffentliche Interessengruppen, Regierungsangestellte und breitäugige Hippie-Baby-Boomer (die sich jetzt von den Pilzen und psychedelischen Drogen der 60er Jahre erholt hatten) glaubten, sie könnten alles erreichen. Aber die Kosten für alles, was sie taten, waren fast sofort schwindelerregend... ein Problem, das Nixon/Ford Carter überließen, als die Inflation wütete, die Zinssätze auf über 20 % in die Höhe schossen (wo Wucherobergrenzen sie nicht einschränkten) und das Land plötzlich am Rande des Bankrotts taumelte... das erste Mal in der modernen Geschichte).

Man erinnert sich heute kaum noch daran, aber um Ihnen zu zeigen, welche Macht Jimmy Carter dem OMB verliehen hat, möchte ich Sie zu den wirklich "spielverändernden" Verordnungen der Executive Order 11246 von OFCCP-Direktorin Shirley Wilcher und Harold Busch zurückführen, die im November 2000 rechtskräftig wurden. Da diese weitreichenden Verordnungen jeden Bestandteil der Executive Order 11246 AAPs für Minderheiten und Frauen änderten, musste das OMB diese Verordnungen erneut genehmigen, nachdem Shirley sie im Oktober 2000 in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht hatte. Das OMB brauchte bis Januar 2001, um die Teile des Papierkrams nach der Veröffentlichung der endgültigen OFCCP-Vorschriften im Federal Register zu genehmigen. Während also alle Änderungen des Diskriminierungsgesetzes in den Verordnungen von Shirley und Harold im November 2000 "rechtlich wirksam" wurden, wurden die Änderungen an der Konstruktion und Architektur der AAP, die neue Analysen und Aufzeichnungen erfordern, erst fast drei Monate später, im Januar 2001, "papiermäßig wirksam".

Warum war diese Lücke bei der Genehmigung von Teilen des Papierkrams so wichtig für die Bundesauftragnehmer? Harold hat mir zwar nie gesagt, ob es nur Schicksal war und ob es an der Lethargie und dem Rückstau im OMB lag, aber ich habe immer geglaubt, dass Harold die Genehmigung des Papierkrams als Reaktion auf die Schreie (nee, Schreie) der Bundesvertragsnehmer und ihrer Zulieferer gedrosselt hat, dass sie ihre AAPs für das Kalenderjahr 2001 nicht bis Januar 2001 nach den neuen AAP-Formaten erstellen konnten (zu einer Zeit, als die meisten Vertragsnehmer ihre AAPs auf Kalenderjahrbasis erstellten). Die Verzögerung beim Papierkram ermöglichte es den Auftragnehmern, ihre AAPs für das Kalenderjahr 2001 nach den alten AAP-Vorschriften zu erstellen, und zwar vor den bahnbrechenden neuen Vorschriften von Shirley und Harold vom Oktober/November/Januar. Dies gab den meisten Auftragnehmern und allen Verkäufern in praktischer und rechtlicher Hinsicht das gesamte Kalenderjahr 2001, um sich darauf vorzubereiten, AAPs für 2002 und darüber hinaus unter Anwendung der neuen Vorschriften zu erstellen.

Jetzt kommt der Joker in Bezug auf die derzeit von der OFCCP vorgeschlagenen 503/VEVRAA-Regelungen (die von der OMB gerade zur Veröffentlichung freigegeben wurden und die die OFCCP "angekündigt" hat). Das OMB könnte die papiergebundenen Teile dieser Vorschriften JEDERZEIT oder NIEMALS genehmigen, nachdem die OFCCP ihre vorgeschlagenen Vorschriften in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht hat (falls sie es tut). Das OMB könnte also die papiergebundenen Teile der Vorschriften genehmigen, BEVOR die Vorschriften "rechtskräftig" werden (180 Tage nach der Veröffentlichung der OFCCP im Federal Register). Oder das OMB könnte die Papierfassungen der OFCCP-Regelungen genehmigen, NACHDEM die Regelungen "rechtskräftig" geworden sind. Wann das OMB die papiergebundenen Teile der OFCCP-Verordnungen nach der Veröffentlichung genehmigt, ist eine politische und administrative/personelle Frage. Wenn Pat Shiu es leid ist, auf das OMB zu warten, und ein Gespräch mit Vizepräsident Biden führen möchte, um Druck auf das OMB auszuüben, damit es seine Arbeit zugunsten der OFCCP priorisiert, könnte das OMB Pats Verordnungen ganz oben auf den Stapel setzen und sie eher früher als später fertig stellen. Andererseits, wenn die Unternehmer diese Vorschriften wirklich verzögern oder stoppen wollen, könnten sich ihre Vertreter im Kongress einschalten, und das OMB könnte andere Entscheidungen über die Priorität der Arbeit treffen. (HINWEIS: Das OMB dient dem Präsidenten und tut, was er will, innerhalb der Grenzen des Gesetzes, das der Kongress dem OMB übertragen hat).

Also, lassen Sie uns ein paar Daten modellieren. Angenommen:

• September etwas 2013: OFCCP veröffentlicht die vorgeschlagenen VEVRAA/503-Bestimmungen in endgültiger Form im Federal Register.
• Februar/März 2014: Die von der OFCCP veröffentlichten endgültigen Vorschriften werden "rechtskräftig" ohne weitere Maßnahmen der OFCCP 180 (Kalender-)Tage nach der Veröffentlichung der vorgeschlagenen Vorschriften in endgültiger Form durch die OFCCP.
• HINWEIS: WENN das OMB die "Papierkram- und Datenerfassungsteile" der vorgeschlagenen Verordnungen bis zum "rechtswirksamen" Datum der OFCCP-Verordnungen noch nicht genehmigt hat, damit die Verordnungen "Papierkram-wirksam" werden , müssen die Auftragnehmer die "Papierkram- und Datenerfassungsteile" der endgültigen und "rechtswirksamen" OFCCP-Verordnungen noch nicht einhalten. Hoch lebe Cäsar ... und OMB!

Hürde 4: Auftragnehmer könnten vor den Bundesgerichten klagen, um die "endgültigen" und "rechtswirksamen" und "papierwirksamen" VEVRAA- und/oder 503-Vorschriften der OFCCP anzuordnen und zu stoppen. Aber hier gibt es zwei Überraschungen:

• Zeitplan: Ich glaube nicht, dass die Auftragnehmer "reif" sind, eine Klage einzureichen und die Anforderungen an den Papierkram, die Datenerfassung und die Aufbewahrung von Unterlagen zu stoppen (um die es den Auftragnehmern geht), bis die OFCCP-Bestimmungen "endgültig" geworden sind (d. h. in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht wurden) und "rechtlich wirksam" und "papiermäßig wirksam" geworden sind. Es handelt sich hierbei um eine schwierige Reihe von Rechtsfragen, die von Anwälten, die eine Klage einreichen wollen, sorgfältig geprüft werden müssen. Dieser Zeitpunkt bringt die Unternehmer jedoch in die Zwickmühle, ob sie mit den Vorbereitungen zur Einhaltung der Vorschriften beginnen oder abwarten sollen, "ob die Fetzen fliegen" und "wie sich der Staub legt".
• Eine andere Art des Angriffs: Der juristische Angriff der Industrie auf die OFCCP-Verordnungen wird nicht das sein, was Sie denken. Es wird nicht um den Inhalt der OFCCP-Vorschläge gehen (dieser Angriff würde völlig fehlschlagen). Vielmehr wird die Behauptung lauten, dass die wirtschaftlichen Analysen der OFCCP falsch sind und dass die von den Auftragnehmern geschätzten Kosten für die Einhaltung der Vorschriften in Höhe von 5 bis 6 Milliarden Dollar viel höher sind als die (inzwischen revidierten) Schätzungen der OFCCP, die für die Einhaltung der VEVRAA-Vorschläge der OFCCP im ersten Jahr zwischen 177 Millionen Dollar und fast einer halben Milliarde Dollar für Bundesauftragnehmer und danach jedes Jahr etwa 28 Millionen Dollar und zwischen 1.53 Milliarden bis 3,91 Milliarden Dollar für Bundesauftragnehmer, um in den nächsten 10 Jahren die Vorschläge der OFCCP zu Abschnitt 503 zu erfüllen.

JETZT SPRINGEN ODER SPÄTER SPRINGEN?

Meiner Meinung nach sollten sich die Auftragnehmer auf die Einhaltung der Vorschriften vorbereiten:

(1) Vertragspartner sollten jetzt KEINE Änderungen an ihren AAPs vornehmen, sondern

(2) sollten ernsthaft mit den Vorbereitungen für die Einhaltung der vorgeschlagenen OFCCP-Vorschriften beginnen, NACHDEM (nicht vorher: überqueren Sie keine Brücken, bevor Sie müssen) OFCCP die vorgeschlagenen Vorschriften in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht (wie es OFCCP derzeit voraussagt). Denken Sie auch daran, auf das OMB-Gütesiegel für "Papierkram" zu achten, NACHDEM OFCCP die Vorschriften in endgültiger Form im Federal Register veröffentlicht hat, um zu wissen, wann Sie sie einhalten MÜSSEN und wann Sie sie einhalten DÜRFEN.

WAS IST ALSO EIN "AUSLASTUNGSZIEL" UND WAS IST EIN "EINSTELLUNGS-BENCHMARK-ZIEL"... UND WIE UNTERSCHEIDEN SIE SICH?

Der Name spielt doch keine Rolle, oder? Was zählt, ist, was es tatsächlich ist... oder besser gesagt: was zählt, ist, wie die OFCCP Compliance Officers vor Ort verstehen, was es ist und was nicht. Denken Sie an Julias eloquentes Argument in Shakespeares Romeo und Julia, das dafür plädiert, Etiketten zu ignorieren und nur das Wesentliche der Dinge zu betrachten: "Eine Rose mit einem anderen Namen würde genauso süß duften".

Und erklären Sie mir noch einmal, wie sich ein "Utilization Goal" (Abschnitt 503) oder ein "Benchmark Hiring Goal" (VEVRAA) von einem "Placement Goal" (Executive Order 11246) unterscheidet? Als sich das OFCCP-Webinar zu den VEVRAA-Bestimmungen dem Ende zuneigte, versuchte der OFCCP-Sprecher, dies zu erklären. In diesem Moment explodierten meine E-Mail- und SMS-Postfächer mit Nachrichten von Auftragnehmern aus dem ganzen Land, die über die gemachten Aussagen verwirrt waren und berechtigte Fragen darüber stellten, wovon OFCCP überhaupt sprechen könnte.

Lassen Sie mich also erst einmal das Geheimnis lüften, bevor ich Sie in den verworrenen Sumpf einführe, der sich aufgetan hat und zu Recht Anlass für die Befragung war. Alle drei OFCCP-"Ziele"-Programme, egal wie sie heißen, sind das, was ich einfach "Einstellungsziele" nennen würde. Es handelt sich dabei um Schätzungen des Prozentsatzes (nicht der Anzahl) von Minderheiten/Frauen/Behinderten/geschützten Veteranen, die vor der Haustür des Auftragnehmers eingestellt werden können - wo dann die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung und andere Verpflichtungen zur Einhaltung von "Affirmative Action" gelten. (Der Hinweis auf die Schätzung ist übrigens ein wichtiges erstes Konzept, da dies NICHT die Art und Weise ist, wie Anwälte jemals die Verfügbarkeit in Rechtsstreitigkeiten berechnen würden... mit umfangreicheren Budgets als den relativ wenigen Stunden, die OMB/OFCCP den Auftragnehmern für die Erstellung von AAPs auferlegen).

OFCCP-"Ziele" sind keine "Einstellungsziele" oder "Auswahlziele", wie viele Personen innerhalb und außerhalb des OFCCP fälschlicherweise glauben. Vielmehr handelt es sich bei den OFCCP-Zielen im Rahmen aller drei Programme lediglich um eine Schätzung der prozentualen Verfügbarkeit dieser vier Arten von gesetzlich geschützten Arbeitnehmern, die die Auftragnehmer auf dem Markt finden können. Kein OFCCP-"Ziel" ist für Personalverantwortliche gedacht. Vielmehr beabsichtigt die OFCCP (Executive Order) "Placement Goals" für welche Unternehmensvertreter? Die "Vermittlungsziele" der OFCCP sind NUR für Personalvermittler und Unternehmenspersonal gedacht, die Arbeitskräfte für bundesstaatliche Auftragnehmer einstellen, unabhängig von ihrem Titel (z. B. Personalvermittler, Personalleiter, HR-Generalist, HR-Assistent, Rosenstecher usw.). Anhand des Ziels kann der Personalvermittler feststellen, wie hoch der Anteil von Minderheiten und Frauen ist, so dass er sicherstellen kann, dass er sie alle gefunden hat.

(Die große Tragödie in Amerika besteht übrigens darin, dass SO viele Personalvermittler von Unternehmen und Drittanbietern mir sagen, dass sie NIEMALS wissen, was der Auftragnehmer für die verschiedenen Stellen, die sie für den Auftragnehmer beschaffen, zur Verfügung stehen wird. Und doch ist die ganze Arbeit, die in die EO 11246 AAP eingeflossen ist, in erster Linie zum Nutzen der Personalvermittler. Die Verfügbarkeitsberechnung des Auftragnehmers sagt dem Personalvermittler das, was ihm keine andere Personalabteilung mitteilt: welcher Prozentsatz an Minderheiten/Frauen/Behinderten/geschützten Veteranen zur Verfügung steht, um vor der Haustür des Auftragnehmers rekrutiert zu werden.

Beispiel: Was ist, wenn der Bewerberstrom des Unternehmens zu 40 % aus Frauen besteht (was sich abstrakt gut anhört), aber was ist, wenn der AAP den verfügbaren Prozentsatz auf 60 % berechnet? In einem solchen Fall ist entweder die Berechnung falsch oder die Personalvermittler haben keinen Marktanteil. Wenn die Auftragnehmer den Personalvermittlern nicht mitteilen, welcher Prozentsatz als verfügbar angegeben wird, wissen die Personalvermittler nie, ob sie den Markt vollständig durchforstet und alle verfügbaren potenziellen Bewerber gefunden haben).

INNERHALB der Fehlinterpretation der Ziele des EO-Befehls durch das OFCCP

Leider haben die OFCCP-Sprecher die EO-Ziele falsch verstanden und daher die neuen Ziele, die sie vorschlagen, mit falschen Vergleichsgrößen verglichen. Jay-Anne B. Casuga, eine erfahrene OFCCP-Berichterstatterin bei BNA, hat ausführlich über das VEVRAA-Webinar der OFCCP berichtet und die Aussagen der OFCCP zu den VEVRAA-"Einstellungs-Benchmark-Zielen" sehr ausführlich und in Übereinstimmung mit meinen ausführlichen Notizen zu diesem Webinar wiedergegeben:

• "Das vorgeschlagene VEVRAA-Benchmark-Einstellungsziel wird keine Strafe nach sich ziehen "*** "Es wird nicht dazu führen, dass Sie ausgeschlossen werden. Es handelt sich nicht um einen Trick oder um etwas, das als 'gotcha' konzipiert ist."
• "Die Benchmark ist kein Ziel".
• "(Name des OFCCP-Sprechers) erläuterte den Unterschied zwischen den beiden, indem er sagte, dass die Durchführungsverordnungen der Exekutivverordnung von den Auftragnehmern verlangen, im Rahmen ihrer Programme zur Förderung von Minderheiten und Frauen (AAPs) jährliche numerische Ziele festzulegen. Diese Vermittlungsziele werden verwendet, um den Erfolg der Bemühungen eines Auftragnehmers um positive Maßnahmen zu messen..."

FOX-HINWEIS: (a) OFCCP-Direktorin Ellen Shong wies die OFCCP Compliance Officers informell (mündlich) an, den Auftragnehmern nicht mehr zu gestatten, numerische Ziele zu melden, obwohl die früheren OFCCP-Vorschriften (die es den Auftragnehmern erlaubt hatten, entweder "prozentuale oder numerische Ziele" (Hervorhebung hinzugefügt) festzulegen: siehe früherer 41 CFR Abschnitt 60-2.12(h)), und (b) die Clinton-Administration hat, dem Beispiel von Direktor Shong folgend, die "Erlaubnis" der OFCCP für numerische Ziele formell zurückgezogen, als sie die AAP-Bauvorschriften der OFCCP im Jahr 2000 änderte und ergänzte. Siehe 41 CFR Abschnitt 60-2.16, die OFCCP-Regel seit 2000:

• "c) Wenn ein Auftragnehmer gemäß § 60-2.15 verpflichtet ist, ein Vermittlungsziel für eine bestimmte Berufsgruppe festzulegen, muss der Auftragnehmer ein prozentuales jährliches Vermittlungsziel festlegen, das mindestens der für Frauen bzw. Minderheiten abgeleiteten Verfügbarkeitszahl für diese Berufsgruppe entspricht." (Hervorhebung hinzugefügt)

Dementsprechend werden bei der OFCCP seit über 30 Jahren keine numerischen Ziele mehr verwendet.

• "Sie (d.h. die Vermittlungsziele der Executive Order) werden verwendet, um den Prozentsatz (FOX: Ah, da haben wir's: Gut! Wieder auf dem richtigen Weg.) von Minderheiten und Frauen anzugeben, der vernünftigerweise in der Belegschaft des Auftragnehmers zu erwarten ist (FOX: Oh nein...nicht richtig. Denn die OFCCP-"Ziel"-Berechnungen sind nicht zeitlich gewichtet. Ich kann Ihnen Beispiele von Auftragnehmern zeigen, die zu allen Zeitpunkten mehr Mitarbeiter einstellen als verfügbar sind, aber trotzdem ein Vermittlungsziel festlegen müssen), basierend auf der Verfügbarkeit solcher Arbeitskräfte in einem bestimmten Einstellungsgebiet und dem Fehlen von ungesetzlichen Einstellungshindernissen."

FOX: Und es kommt noch schlimmer: Wenn man dieser letzten Aussage Glauben schenkt, wären Executive Order Goals ungesetzliche "Quoten", die private Auftragnehmer nur durch eine separate Feststellung eines "offensichtlichen Ungleichgewichts" oder einer Feststellung einer ungesetzlichen Diskriminierung, die Abhilfemaßnahmen auf der Grundlage von Ethnie/Geschlecht zulässt, rechtfertigen und rechtmäßig machen könnten, und öffentliche Auftragnehmer könnten sie nur durch eine Feststellung einer "starken Beweisgrundlage" rechtfertigen und rechtmäßig machen, um zu glauben, dass eine ungesetzliche Diskriminierung in der rechtzeitigen Einreichungsfrist stattgefunden hat... keine dieser Feststellungen wird durch eine OFCCP Executive Order AAP für Minderheiten und Frauen erreicht. Hier liegt ein Problem, das in der letzten OFCCP-Erklärung nicht verstanden wird:

• 41 CFR Abschnitt 60-2.17 (b) "Die Feststellung eines Vertragspartners gemäß § 60-2.15, dass ein Vermittlungsziel erforderlich ist, stellt weder eine Feststellung noch ein Eingeständnis einer Diskriminierung dar."

FOX: Die AAPs der OFCCP EO 11246 bieten also keine Grundlage für die Durchführung von Auswahlverfahren, bei denen die Ethnie bevorzugt wird. OFCCP’s EO 11246 race-conscious “goals” are lawful because they do NOT involve selection preferences but merely identify what is available for recruiters to find in the marketplace: i.e. “Recruitment Goals”.

• "Ähnliche Verfügbarkeitsdaten gibt es nicht für die spezifischen Kategorien von Veteranen, die durch VEVRAA geschützt sind"... "Die einzigen Verfügbarkeitsdaten, die wir haben, sind für Veteranen im Allgemeinen, die breiter gefasst sind..."
• "Daher sind die neuen Einstellungskennzahlen in den endgültigen VEVRAA-Vorschriften keine 'Ziele', sondern Benchmarks, die 'lediglich einen Maßstab und ein Managementinstrument' darstellen, mit dem die Auftragnehmer die Effektivität ihrer Bemühungen um die Anwerbung von Veteranen bewerten können".

FOX: Aha! Genau richtig! Besser gesagt. Genau wie die Executive Order "Einstellungsziel" für Minderheiten und/oder Frauen. Ah, eine Rose mit einem anderen Namen ist immer noch eine Rose mit einem anderen Geruch.

Die Präambel der OFCCP zu den vorgeschlagenen VEVRAA-Vorschriften, die kürzlich überarbeitet und vom OMB im August genehmigt wurden, enthält denselben Punkt:

• "Es (das so genannte VEVRAA-"Benchmark-Ziel") dient in erster Linie als Maßstab, an dem die Auftragnehmer die Wirksamkeit ihrer Bemühungen um positive Maßnahmen messen können, und als Instrument für die Auftragnehmer, das sie bei der Bewertung ihrer Kontaktaufnahme und Einstellungsbemühungen einsetzen können.

Ja, ja, ja, genau so. Donnerwetter, jetzt haben wir es! Die OFCCP hat nun also ihr VEVRAA-Ziel (von der Quote im ursprünglichen Vorschlag der OFCCP) eindeutig zu einem Einstellungsziel (mit welchem stinkenden Namen auch immer) geändert.

DIE KÜRZLICH VON DER CCP VORGESCHLAGENEN "NUTZUNGSZIELE" NACH ABSCHNITT 503 RIECHEN EBENFALLS NACH EINSTELLUNGSZIELEN, ALLERDINGS IN ÜBERARBEITETER FORM.

Die OFCCP hätte natürlich vorschlagen können, Behinderte bevorzugt einzustellen. (Es gibt keinen gesetzlichen Schutz für Nichtbehinderte in der Art und Weise, wie die Executive Order und Titel VII, neben anderen Gesetzen, Männer und Weiße schützen). Die OFCCP hat dies jedoch in der aktuellen Überarbeitung ihrer vorgeschlagenen Vorschriften nicht getan, da das OMB sie Ende August 2013 genehmigt hat.

Der Vorschlag der OFCCP für die Section 503 Rule in der im August 2013 überarbeiteten Fassung lautet nun wie folgt:

• "§ 60-741.45 Verwertungsziele.

  Das Nutzungsziel ist weder eine starre und unflexible Quote, die erfüllt werden muss, noch ist es als Ober- oder Untergrenze für die Beschäftigung bestimmter Gruppen zu betrachten. Quoten sind ausdrücklich untersagt.

  (a) Zielsetzung. Die OFCCP hat ein Nutzungsziel von 7 % für die Beschäftigung qualifizierter Personen mit Behinderungen für jede Berufsgruppe in der Belegschaft des Auftragnehmers oder für die gesamte Belegschaft des Auftragnehmers festgelegt, wie in Absatz (d)(2)(i) dieses Abschnitts vorgesehen.

  (b) Zweck. Der Zweck des Auslastungsziels besteht darin, einen Maßstab festzulegen, an dem der Auftragnehmer die Vertretung von Einzelpersonen innerhalb jeder Berufsgruppe in seiner Belegschaft oder innerhalb der gesamten Belegschaft des Auftragnehmers, wie in Absatz (d)(2)(i) dieses Abschnitts vorgesehen, messen muss. Das Auslastungsziel dient als Ziel für die Chancengleichheit bei der Beschäftigung, das durch die Einhaltung aller Aspekte der Anforderungen an positive Maßnahmen in diesem Teil erreicht werden sollte."

In der vorgeschlagenen Präambel zu Abschnitt 503 der OFCCP heißt es nun Folgendes:

• "Das vorgeschlagene Nutzungsziel ist keine starre Quote und sollte auch nicht als solche aufgefasst werden. Das Ziel soll als Managementinstrument dienen, das den Auftragnehmern hilft, ihre Fortschritte bei der Verwirklichung der Chancengleichheit für Menschen mit Behinderungen zu messen und zu beurteilen, ob es noch Hindernisse für die Chancengleichheit bei der Beschäftigung gibt."

FOX: Der letzte Satz oben gibt Anlass zur Sorge, weil er so zweideutig ist. Die OFCCP könnte ihn jedoch dahingehend anwenden, dass das Ziel dazu beiträgt, die Personalvermittler darüber zu informieren, wie hoch der Prozentsatz der Behinderten ist, die auf dem Markt darauf warten, gefunden und zur Bewerbung gelockt zu werden, und dass Analysen von Ablehnungen von Behinderten ungesetzliche Gründe für den Ausschluss oder andere administrative Hindernisse für die Auswahl aufdecken können. Es besteht jedoch die Befürchtung, dass schlecht ausgebildete OFCCP Compliance Officers diese Formulierung so verstehen werden, dass die Auftragnehmer behinderte Bewerber auswählen müssen, um das Ziel einer 7%igen Ausschöpfung der Behindertenquote zu erreichen. (Das bezweifle ich allerdings, da in der Präambel so deutlich gesagt wird, dass Auftragnehmer für das Nichterreichen eines Verwendungsziels nicht bestraft werden, sondern lediglich die Pflicht haben, zu analysieren, warum sie das Ziel nicht erreicht haben.) Dies ist jedoch eine unnötig schlampige und diffuse Formulierung, die den Auftragnehmern nicht hilft zu verstehen, dass sie das Einstellungsziel gegenüber den Personalvermittlern offenlegen müssen.

Hier wird in der Präambel das Auslastungsziel als Auslöser genannt, um die Auftragnehmer zu zwingen, jedes Mal, wenn sie das 7 %-ige "Auslastungs"-Ziel nach Abschnitt 503 nicht erreicht haben, diagnostische Analysen durchzuführen, um festzustellen, "warum" das so ist:

• "Die OFCCP hat die Vorschriften überarbeitet, um klarzustellen, dass ein Nichterreichen des Nutzungsziels eine Bewertung auslöst, ob es ein Hindernis für die Chancengleichheit bei der Beschäftigung gibt, und wenn ja, welches Hindernis das ist. Konkret heißt es in der endgültigen Regelung, dass der Auftragnehmer, wenn das Ziel in einer oder mehreren Beschäftigungsgruppen nicht erreicht wurde, 'feststellen muss, ob und wo Hindernisse für die Chancengleichheit bei der Beschäftigung bestehen'."

• "...wir weisen noch einmal darauf hin, dass das hier festgelegte Nutzungsziel keine Quote ist und keine behinderungsbezogene Entscheidungsfindung erfordert. Vielmehr ist das Ziel ein Instrument zur Messung der Effektivität der Beschäftigungspraktiken des Bundesauftragnehmers in Bezug auf die Chancengleichheit für qualifizierte Personen mit Behinderungen. Ein Nichterreichen des Ziels führt nicht zu einem Verstoß, sondern löst eine kritische Überprüfung der Beschäftigungspraktiken des Bundesauftragnehmers aus."

Die OFCCP tut sich zwar schwer damit, es sauber und klar auszuspucken, hat aber dennoch ein "Einstellungsziel" beschrieben, wie auch immer es genannt oder bezeichnet wird.

Es war also eine lange Lektüre. Also, gehen Sie jetzt raus und riechen Sie an den Rosen, und danken Sie Gott, dass wir eine einfache Sprache wie Englisch sprechen, die wir alle verstehen können ... und nicht Griechisch.

Viel Spaß! John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.