La columna de este mes trata sobre la magia, la majestuosidad y el significado de las palabras.

Uno de mis libros favoritos es «A través del espejo y lo que Alicia encontró allí», de Lewis Carroll (incluso antes de que The Jefferson Airplane y Grace Slick lo inmortalizaran en la canción de rock «White Rabbit» de 1967 y el movimiento hippy adoptara el libro como receta para expandir sus mentes comiendo setas psicodélicas y otros alucinógenos). Entre otras muchas cosas, A través del espejo le dio al profesor Carroll, matemático teórico y lógico inglés, la oportunidad de maravillarse con las maravillas del idioma inglés:

• «No sé qué quieres decir con "gloria"», dijo Alicia.
  Humpty Dumpty sonrió con desdén. «Por supuesto que no lo sabes, hasta que te te lo diga. Quiero decir "¡ahí tienes un buen argumento para rebatir!"».
  «Pero "gloria" no significa "un buen argumento para rebatir"», objetó Alicia.
  «Cuando yo uso una palabra», dijo Humpty Dumpty, en tono bastante despectivo, «significa exactamente lo yo elijo que signifique, ni más ni menos».
  «La cuestión es», dijo Alicia, «si puedes hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes».
  «La cuestión es», dijo Humpty Dumpty, «quién manda, eso es todo».
  Alicia estaba demasiado desconcertada para decir nada, así que, al cabo de un minuto, Humpty Dumpty volvió a empezar.
  «Algunas tienen mal genio, especialmente los verbos, que son los más orgullosos. Con los adjetivos se puede hacer lo que se quiera, pero con los verbos no. Sin embargo, ¡yo puedo manejarlos a todos. ¡Impenetrabilidad! ¡Eso es lo que quiero digo!».

Años más tarde, cuando estudiaba Derecho en Washington D.C., tuve una de las muchas ocasiones para reflexionar sobre los comentarios de Humpty Dumpty en A través del espejo. Esa mañana, cogí el periódico The Washington Post y vi una noticia en primera plana que informaba sobre la conclusión de una épica batalla legal de una década en la industria alimentaria. Al parecer, la industria estaba tratando de clasificar, con fines publicitarios, qué era un Pringle. ¿Era una «patata frita», como argumentaba con esperanza su fabricante (dada la GRAN popularidad de lo que era una industria emergente de patatas fritas que facturaba mil millones de dólares al año (no confundir con los chips semiconductores... aunque esa industria también estaba emergiendo, pero no combinaba bien con el guacamole y la salsa))? ¿O era un Pringle algo más, como argumentaba el resto de la industria de las patatas fritas, temerosa de que el Pringle pudiera establecer el estándar para la industria y disminuir la marca y el valor de sus patatas fritas mucho más modestas (dado que el recién desarrollado y fabuloso Pringle... era tan perfecto en forma, tan perfecto en textura...y era tan perfecto en sabor que uno no podía comer solo uno, sino que se veía obligado a comerse toda la lata una vez que arrancaba con impaciencia y ferocidad el papel de aluminio de la tapa. (Pero, ¿quién podía prever en 1973 la llegada de la ola de patatas fritas con vinagre y sal marina? Así pues, «qué es una Pringle» fue la cuestión jurídica que se planteó ante el tribunal y que algunos de los mejores abogados de los mejores bufetes de Estados Unidos se enfrentaron para caracterizar... como una cuestión de derecho.

Para mí, el caso Pringle dio gran fuerza a la observación de Humpty Dumpty de que los oradores pueden tergiversar las palabras para que signifiquen muchas cosas, especialmente los abogados, que están entrenados para llenar de contenido incluso palabras cotidianas aparentemente sencillas, incluso verbos (pregúntele al presidente Clinton lo acertado que estaba Humpty Dumpty sobre esos verbos rebeldes, como... ¡¡lo que significa la palabra «es»!!).

CONCLUSIÓN: Una Pringle NO es una patata frita. Así es: una Pringle no es una patata frita. ¡Nunca lo ha sido! Esto es cierto a pesar de que las Pringles se elaboran con patatas, se fríen y se sirven en forma de patata frita. Según el tribunal, una «patata frita» es un «proceso» (no es broma) y NO un producto. Dado que las Pringles no se elaboran siguiendo el proceso tradicional de las patatas fritas, las Pringles, desde el punto de vista legal, NO son patatas fritas. Más bien, las Pringles solo tienen esa apariencia... pero en realidad no son «patatas fritas». (La próxima vez que vaya al supermercado, coja una lata y lea cómo se comercializan y describen las Pringles HOY EN DÍA en Estados Unidos. En lugar de ser una «patata frita», son un «______ _____». (Por cierto, las Pringles sí son «patatas fritas» en el Reino Unido (a efectos fiscales). ¿Cómo puede una cosa ser dos cosas a la vez? Pregunte a un abogado fiscalista a quien misterios como este le resulten perfectamente lógicos).

Pero antes de desentrañar el contenido lingüístico que la OFCCP está tratando de introducir en el ya de por sí confuso debate sobre la definición de «objetivos» en la Orden Ejecutiva, y ahora en la Sección 503 y en la VEVRAA, permítanme aclarar algunas pequeñas cuestiones que han generado una gran confusión y que tienen que ver con otras declaraciones recientes de la OFCCP... y luego volveremos a la total confusión analítica que ahora domina el debate de la OFCCP sobre los «objetivos».

En primer lugar, con la excepción de BNA (la editorial jurídica), el bufete de abogados Winston & Strawn, con sede en Chicago, el bufete Littler Mendelson y los escritos del Departamento de Trabajo (DOL) y la Oficina de Cumplimiento de Contratos y Oportunidades de Empleo (OFCCP), redactados con MUCHO cuidado, ningún otro bufete de abogados, proveedor, blog o ponente de seminarios web que haya escuchado o leído (y últimamente he escuchado y leído muchos) ha acertado al describir lo que hizo la OFCCP el 27 de agosto en relación con sus propuestas de normativa VEVRAA y 503. A continuación, se incluyen algunos de los informes erróneos que he escuchado y leído:

• – La OFCCP «publicó» sus normas definitivas.
• – La OFCCP «emite las normas definitivas».
• – «Las reglas están fuera».
• – El Departamento de Trabajo «adopta nuevos requisitos federales de acción afirmativa para los contratistas».
• – La OFCCP «publicó» las regulaciones definitivas.

La terminología oficial de la OFCCP: ¿qué significa «anunciar»?

Esto es realmente muy importante, desde el punto de vista legal... y no se trata solo de semántica o de la elección de estilo y/o redacción del autor. Describir lo que hizo o no hizo la OFCCP tiene graves consecuencias legales. De hecho, tanto el comunicado de prensa de la OFCCP como la descripción de la VEVRAA y las normas de la Sección 503 en el sitio web de la OFCCP fueron MUY cuidadosos al decir que el vicepresidente Biden había «anunciado» o que la OFCCP estaba «anunciando» el 27 de agosto que la OMB había aprobado las normas propuestas por la OFCCP. («Normas» es la referencia formal y oficial del derecho administrativo a lo que llamamos coloquialmente «reglamentos»). La OFCCP no ha hecho NADA. ¡Pero nunca afirmó haberlo hecho! La OFCCP es inocente de esta campaña de desinformación. La mayoría de los blogueros/proveedores imaginaron más de lo que había. La OFCCP no ha «publicado» ni «dado a conocer» ni hecho nada, de hecho, con respecto a sus reglamentos. Más bien, la OFCCP simplemente ha superado otra etapa (aunque muy importante) en su largo camino para obtener una «norma definitiva» (es decir, una normativa tal y como la llamamos en la calle) que sea tanto «legalmente efectiva» como «eficaz en el papeleo» (en mi lenguaje: véase más abajo).

La OFCCP aún tiene que superar cuatro obstáculos importantes más antes de que sus propuestas de reglamentación VEVRAA y 503 entren en vigor «legalmente» y «en la práctica». Y no he oído a ningún comentarista, incluidos los comentaristas de la OFCCP, acertar en el debate sobre cómo calcular correctamente el momento de aplicación de estas posibles normas. Estos son los obstáculos (sigo sin ofrecer pronósticos sobre si la OFCCP logrará superar los cuatro, y mucho menos cuándo. ¿Quién sabe? Nadie lo sabe, ni siquiera el secretario de Trabajo Pérez o Pat Shiu. Entonces, ¿por qué adivinar si uno no lo sabe realmente?).

Obstáculo 1: La OFCCP tiene que publicar las regulaciones propuestas (que la OMB ya ha aprobado) en el Registro Federal, tal y como han informado con precisión todos los proveedores, expertos, comentaristas y la propia OFCCP que he escuchado o leído. La OFCCP informa de que tiene esa autoridad y de que las regulaciones propuestas están listas para su impresión en el Registro Federal en un plazo de «1-2 semanas» (desde el 27 de agosto de 2013 hasta el 11 de septiembre de 2013, si se cuenta con dos semanas de antelación). (Es evidente que la OMB y la OFCCP aún no han terminado de redactar las regulaciones, y estas todavía están «en proceso»). Así pues, veamos cuál es la fecha real de publicación y si todas las negociaciones en el Capitolio en relación con Siria afectan a estas regulaciones. (El presidente está vendiendo actualmente en el Capitolio todo menos la vajilla de la Casa Blanca en un esfuerzo por evitar el rechazo de su propuesta de atacar Siria... y nada está a salvo políticamente del trueque político en este momento. ¿Hasta qué punto quieren los contratistas federales detener estas regulaciones y les importa si el presidente ordena a la Sexta Flota que lance un par de docenas de misiles inteligentes contra objetivos militares sirios desde sus posiciones de combate en el Mediterráneo? NOTA: La exdirectora de la OFCCP, Ellen Shong Bergman, y yo todavía tenemos regulaciones que esperan ser publicadas en su forma definitiva desde 1983, que la OMB aprobó para su publicación en el Registro Federal. De verdad.

Obstáculo 2: Las regulaciones no son «legalmente efectivas», según sus propios términos, durante 180 días a partir de su publicación, en su forma definitiva, en el Registro Federal, tal y como han informado con precisión todos los proveedores, expertos, comentaristas y la OFCCP. La Ley de Procedimiento Administrativo regula esta fecha de entrada en vigor al exigir, salvo en el caso de las normas «de emergencia» (que afectan a la salud y la seguridad), que las normas definitivas se mantengan en suspenso durante al menos 30 días desde su publicación en el Registro Federal, con el fin de dar un amplio aviso al público para que las cumpla. (Sin embargo, Pat Shiu escuchó las quejas de la comunidad de contratistas sobre la necesidad de un «plazo de preparación» para cumplir con estas normas si seguía adelante con ellas, por lo que se compadeció y les concedió MUCHO más tiempo del que le exigía la ley). Pregunte al exdirector de la OFCCP (Administración Carter) Weldon Rougeau si las normas que propuso, publicadas en su forma definitiva en el Registro Federal en diciembre de 1980, con solo 30 días de plazo para entrar en vigor, llegaron a convertirse en normas «legalmente vigentes». Él le dirá que, de hecho, nunca entraron en vigor, y la directora de la OFCCP (Administración Clinton) Shirley Wilcher le dirá que tuvo que retirar las normas definitivas de Rougeau 20 años después en sus normas definitivas de la OFCCP de 2000 (que sí entraron en vigor, tras un tortuoso y largo proceso).

Pero, de nuevo: ¿hasta qué punto quieren los contratistas federales detener las regulaciones (todavía solo) propuestas (en el momento de escribir este artículo) por la OFCCP? Independientemente de su postura sobre cuestiones críticas de actualidad y la economía (que sigue tambaleándose con cifras récord de desempleados y trabajadores desanimados en Estados Unidos), el presidente está perdiendo poder en Washington día a día, como una batería vieja, como consecuencia natural de su situación en el proceso político. Es un presidente en funciones y los congresistas y senadores quieren crear circunscripciones para la reelección... y no ofender a los posibles donantes corporativos. Siguen siendo tiempos peligrosos para las regulaciones propuestas por la OFCCP, pero quién sabe, tal vez la Casa Blanca haya decidido simplemente imponer estas regulaciones tan impopulares y que suponen una carga para la economía: «Al diablo con los torpedos, a toda velocidad».

Obstáculo 3: Esta es la primera de las dos cosas en las que todos los proveedores, expertos, comentaristas e incluso la OFCCP se han equivocado. Y PODRÍA ser MUY IMPORTANTE para los contratistas federales, dependiendo de lo que haga o deje de hacer la OMB en los próximos seis meses (incluso suponiendo que la OFCCP publique las regulaciones propuestas en su forma definitiva y que estas entren en vigor 180 días después). Esto es lo que no saben: todas las partes administrativas de las regulaciones deben someterse a OTRA revisión y aprobación de la OMB tras su publicación (en su forma definitiva en el Registro Federal). Aunque la OMB ha aprobado las normas propuestas y ahora definitivas (propuestas) de la OFCCP, la OMB tiene la obligación legal de revisarlas una vez más DESPUÉS de su publicación en su forma definitiva (ya que podrían haber cambiado) ANTES de que las partes de las normas que imponen cargas administrativas o de recopilación de datos a la comunidad regulada puedan entrar en vigor, lo que yo llamaría «efectividad administrativa».

No basta con tener una normativa «legalmente efectiva», ya que la OMB sigue teniendo obligaciones en virtud de la Ley de Reducción de Trámites Administrativos, entre otras leyes de la era Carter que justifican los trámites administrativos en función de la relación coste-beneficio. (Recordemos que Jimmy Carter llegó a la Casa Blanca, como demócrata, ingeniero nuclear y cultivador de cacahuetes, acostumbrado a los detalles y a cuadrar sus cuentas, con la promesa de reducir y consolidar el Gobierno federal y volver a situarlo sobre una base fiscal sólida. Así, introdujo en Washington el concepto extranjero de ajustarse al presupuesto y utilizar análisis de «coste-beneficio» para ayudar a controlar los crecientes costes normativos que la Casa Blanca de Nixon había desatado en su afán por construir un gran gobierno socialmente responsable. ¿Recuerdan las trompetas de la Casa Blanca? A Richard Nixon le encantaba el gran gobierno. Las burocracias federales nunca fueron más felices que durante su mandato, cuando los edificios federales surgían de la noche a la mañana en el centro de Washington D. C. y las grúas de construcción salpicaban el cielo de lo que hasta entonces había sido una pequeña y tranquila ciudad sureña... (objetivos y calendarios = 1972; 503 = 1973; VEVRAA = 1974; enmiendas importantes al Título VII = 1972; OSHA = 1972; EPA = 1973)... y así sucesivamente. Qué época tan gloriosa fue aquella en Washington... había electricidad en el aire y la emoción en las calles era palpable y estimulante: los grupos de interés público, los empleados del gobierno y los hippies baby boomers con los ojos muy abiertos (ahora recuperados de las setas y las drogas psicodélicas de los años 60) pensaban que podían hacer cualquier cosa. Pero los costes de hacerlo todo fueron casi inmediatamente abrumadores... un problema que Nixon/Ford dejaron a Carter, mientras la inflación se disparaba, los tipos de interés se disparaban por encima del 20 % (donde los límites máximos de usura no los restringían) y el país se tambaleaba de repente al borde de la quiebra... por primera vez en la historia moderna.

Hoy en día casi nadie lo recuerda, pero para mostrarles el poder que Jimmy Carter infundió en la OMB, permítanme remontarme a las regulaciones verdaderamente «revolucionarias» de la Orden Ejecutiva 11246 de la directora de la OFCCP, Shirley Wilcher, y Harold Busch, que entraron en vigor en noviembre de 2000. Dado que esas regulaciones radicales cambiaron todos los componentes de la Orden Ejecutiva 11246 AAP para minorías y mujeres, la OMB tuvo que aprobarlas de nuevo después de que Shirley las publicara en su forma definitiva en el Registro Federal en octubre de 2000. La OMB tardó hasta enero de 2001 en aprobar los trámites burocráticos posteriores a la publicación de las regulaciones definitivas de la OFCCP en el Registro Federal. Así pues, aunque todos los cambios en la legislación contra la discriminación incluidos en las normas de Shirley y Harold entraron en vigor en noviembre de 2000, los cambios en la estructura y el diseño de los AAP, que exigían nuevos análisis y registros, no entraron en vigor hasta casi tres meses después, en enero de 2001.

¿Por qué era tan importante para los contratistas federales esa diferencia en la aprobación de los trámites burocráticos? Aunque Harold nunca me dijo si se trataba solo de una casualidad, del letargo y los atascos en la OMB, siempre he pensado que Harold ralentizó la aprobación de los trámites burocráticos en respuesta a las quejas (más bien gritos) de los contratistas federales y sus proveedores, que no podían presentar sus AAP para el año 2001 con los nuevos formatos antes de enero de 2001 (en un momento en que la mayoría de los contratistas gestionaban sus AAP por año natural). Así pues, el retraso en el papeleo permitió a los contratistas federales elaborar sus AAP para el año natural 2001 según las antiguas normas AAP, en vigor antes de las innovadoras nuevas normas de Shirley y Harold de octubre/noviembre/enero. Esto dio a la mayoría de los contratistas y a todos los proveedores, como cuestión práctica y legal, todo el año natural 2001 para prepararse para elaborar los AAP para 2002 y años posteriores utilizando las nuevas normas.

Ahora bien, aquí está la incógnita en cuanto a las regulaciones 503/VEVRAA propuestas actualmente por la OFCCP (las que la OMB acaba de aprobar para su publicación y que la OFCCP ha «anunciado»). La OMB podría aprobar las partes administrativas de esas regulaciones EN CUALQUIER MOMENTO o NUNCA después de que la OFCCP publique sus regulaciones propuestas en su forma definitiva en el Registro Federal (si lo hace). Por lo tanto, la OMB podría aprobar las partes administrativas de las regulaciones ANTES de que estas entren en vigor (180 días después de que la OFCCP las publique en el Registro Federal). O bien, la OMB podría aprobar las partes administrativas de las regulaciones de la OFCCP DESPUÉS de que estas entren en vigor. Cuando la OMB aprueba las partes administrativas de las normas de la OFCCP, después de su publicación, se trata de una cuestión política y administrativa/de personal. Si Pat Shiu se cansa de esperar a la OMB y quiere gastar un «favor» con el vicepresidente Biden para presionar a la OMB para que dé prioridad a su trabajo a favor de la OFCCP, la OMB podría poner las normas de Pat más cerca de la parte superior de la pila y terminarlas antes que después. Por otro lado, si los contratistas realmente quieren retrasar o detener estas regulaciones, sus representantes en el Congreso podrían intervenir y la OMB podría tomar otras decisiones sobre la «prioridad del trabajo». (NOTA: La OMB sirve al presidente y cumple sus órdenes, dentro de los límites de la ley que el Congreso ha delegado a la OMB).

Entonces, modelemos algunas fechas. Supongamos que:

• Septiembre de 2013: La OFCCP publica la propuesta de reglamentos VEVRAA/503 en su forma definitiva en el Registro Federal.
• Febrero/marzo de 2014: Las regulaciones finales publicadas por la OFCCP entran en «legalmente efectivas» sin necesidad de ninguna otra acción por parte de la OFCCP 180 días (naturales) después de la publicación por parte de la OFCCP de la versión definitiva de las normas propuestas.
• NOTA: Si la OMB aún no ha aprobado las «partes relativas al papeleo y la recopilación de datos» de las regulaciones propuestas en la fecha de «entrada en vigor legal» de las regulaciones de la OFCCP para permitir que las regulaciones sean «eficaces en cuanto al papeleo», los contratistas aún no tendrán que cumplir con las «partes relativas al papeleo y la recopilación de datos» de las regulaciones definitivas y «legalmente vigentes» de la OFCCP. ¡Salve César... y la OMB!

Obstáculo 4: Los contratistas podrían presentar una demanda ante los tribunales federales para prohibir y detener las regulaciones «definitivas», «legalmente efectivas» y «efectivas en materia de trámites administrativos» de la OFCCP en relación con la VEVRAA y/o la sección 503. Sin embargo, hay dos sorpresas al respecto:

• Momento oportuno: No creo que los contratistas estén «listos» para presentar una demanda y detener los requisitos de papeleo, recopilación de datos y mantenimiento de registros (que es lo que les preocupa a los contratistas) hasta que las regulaciones de la OFCCP hayan «pasado a ser definitivas» (es decir, se hayan publicado en su forma definitiva en el Registro Federal) y hayan entrado en vigor «legalmente» y «en materia de papeleo». Se trata de una serie de cuestiones jurídicas complejas que deben ser objeto de un examen minucioso por parte de los abogados a los que se recurre para presentar una demanda. Sin embargo, ese momento pone a los contratistas en un dilema: si empezar a prepararse para cumplir o esperar a ver «si se desata la tormenta» y «cómo se calman las aguas».
• Un tipo diferente de ataque: El ataque legal de la industria contra las regulaciones de la OFCCP no será lo que usted piensa. No se tratará del contenido de las propuestas de la OFCCP (ese ataque fracasaría por completo). Más bien, la reclamación será que los análisis económicos de la OFCCP son incorrectos y que la estimación de los contratistas de entre 5000 y 6000 millones de dólares en costes de cumplimiento es mucho más alta que las estimaciones (ahora revisadas) de la OFCCP, que oscilan entre unos 177 millones y casi 500 millones de dólares para que los contratistas federales cumplan con las propuestas de la OFCCP en virtud de la VEVRAA durante el primer año, y unos 28 millones de dólares para cumplir cada año a partir de entonces, y entre 1530 y 3910 millones de dólares para que los contratistas federales cumplan durante los próximos 10 años con las propuestas de la Sección 503 de la OFCCP.

¿Saltar ahora o saltar más tarde?

Mi opinión personal sobre cuándo deben empezar los contratistas a prepararse para cumplir con la normativa es la siguiente:

(1) los contratistas NO deben realizar cambios en sus AAP en este momento, pero

(2) Debe comenzar a prepararse seriamente para cumplir con las normas propuestas por la OFCCP DESPUÉS (no antes: no cruce puentes antes de tiempo) de que la OFCCP publique sus normas propuestas en su forma definitiva en el Registro Federal (tal y como la OFCCP prevé actualmente). Recuerde también estar atento al sello de aprobación de la OMB DESPUÉS de que la OFCCP publique las normas en su forma definitiva en el Registro Federal para saber cuándo DEBE cumplir y cuándo PUEDE cumplir.

Entonces, ¿qué es un «objetivo de utilización» y qué es un «objetivo de referencia de contratación»? ¿Y en qué se diferencian?

El nombre no importa, ¿verdad? Lo que importa es lo que es, de hecho... o mejor dicho: lo que importa es cómo los responsables de cumplimiento de la OFCCP sobre el terreno entienden lo que es y lo que no es. Consideremos el elocuente argumento de Julieta en Romeo y Julieta de Shakespeare a favor de ignorar las etiquetas y fijarse solo en la esencia de las cosas: «Una rosa con cualquier otro nombre tendría el mismo aroma».

Y, ¿podría explicarme nuevamente en qué se diferencia un «objetivo de utilización» (Sección 503) o un «objetivo de contratación de referencia» (VEVRAA) de un «objetivo de colocación» de la Orden Ejecutiva 11246? Cuando el seminario web de la OFCCP sobre las regulaciones de la VEVRAA llegaba a su fin, el ponente de la OFCCP intentó explicarlo. Fue entonces cuando mi correo electrónico y mi bandeja de mensajes de texto se llenaron de mensajes de contratistas de todo el país desconcertados por las declaraciones realizadas y planteando preguntas legítimas sobre lo que la OFCCP podría estar diciendo.

Por lo tanto, permítanme despejar el misterio antes de adentrarme en el intrincado embrollo que surgió y provocó legítimamente el cuestionamiento. Los tres programas de «objetivos» de la OFCCP, independientemente de su nombre, son lo que yo llamaría simplemente «objetivos de contratación». Son estimaciones del porcentaje (no del número) de minorías/mujeres/personas con discapacidad/veteranos protegidos disponibles para ser contratados por el contratista, donde se aplican las obligaciones de cumplimiento de la no discriminación y otras medidas de «acción afirmativa». (Por cierto, esa referencia a la estimación es un primer concepto importante, ya que NO es la forma en que los abogados calcularían la disponibilidad en un litigio... con presupuestos más amplios que las relativamente pocas horas que la OMB/OFCCP impone a los contratistas para elaborar los AAP).

Los «objetivos» de la OFCCP no son «objetivos de contratación» ni «objetivos de selección», como creen erróneamente muchas personas dentro y fuera de la OFCCP. Más bien, los objetivos de la OFCCP en los tres programas son, de hecho, simplemente una estimación del porcentaje de disponibilidad de estos cuatro tipos de trabajadores protegidos legalmente que los contratistas pueden encontrar en el mercado. Ningún «objetivo» de la OFCCP está destinado a los responsables de contratación. Más bien, la OFCCP pretende (Orden Ejecutiva) «Objetivos de colocación» para ¿qué funcionario corporativo? Los «Objetivos de colocación» de la OFCCP están destinados a ser una herramienta ÚNICAMENTE para los reclutadores y el personal corporativo que recluta trabajadores para los establecimientos de contratistas federales, independientemente de su cargo (es decir, reclutador, director de RR. HH., generalista de RR. HH., asistente de RR. HH., podador de rosas, etc.). El objetivo indica al reclutador qué porcentaje de minorías y mujeres hay disponibles, para que el reclutador pueda asegurarse de que los ha encontrado a todos.

(Por cierto, la gran tragedia en Estados Unidos es que MUCHOS reclutadores corporativos y reclutadores externos me dicen que NUNCA saben lo que el contratista ha calculado que está disponible para los distintos puestos de trabajo que están buscando para el contratista. Y, sin embargo, todo el trabajo que se invirtió en ese AAP de la Orden Ejecutiva 11246 beneficia principalmente a los reclutadores. El cálculo de disponibilidad del contratista le dice al reclutador lo único que ninguna otra función de RR. HH. le dice: qué porcentaje de minorías/mujeres/discapacitados/veteranos protegidos están disponibles para ser reclutados en la puerta principal del contratista.

Ejemplo: ¿Qué pasa si el flujo de candidatos de la empresa es del 40 % de mujeres (lo que en teoría suena bien), pero el AAP calcula que el porcentaje disponible es del 60 %? En tal caso, o bien el cálculo es erróneo o bien los reclutadores están perdiendo cuota de mercado. Si los contratistas no comunican a los reclutadores el porcentaje disponible, estos nunca sabrán si han rastreado por completo el mercado y encontrado a todos los candidatos potenciales disponibles.

EN LA SELVA DEL MALENTENDIDO DE LA OFCCP SOBRE LOS OBJETIVOS DE LA ORDEN EJECUTIVA

Desafortunadamente, los ponentes de la OFCCP malinterpretaron los objetivos de la EO y, por lo tanto, compararon los nuevos objetivos que proponían con comparadores erróneos. Jay-Anne B. Casuga, una experimentada periodista especializada en la OFCCP de BNA, informó con cierto detalle sobre el seminario web de la OFCCP sobre la VEVRAA y recogió las declaraciones de la OFCCP sobre los «objetivos de referencia para la contratación» de la VEVRAA de forma muy completa y en consonancia con mis abundantes notas sobre ese seminario web:

• «El objetivo de contratación de referencia propuesto por la VEVRAA... no conllevará ninguna sanción».*** «No provocará que se le excluya. No se trata de una trampa ni de algo diseñado para pillarle».
• «El punto de referencia no es un objetivo».
• «Al explicar la diferencia entre ambos, (nombre del ponente de la OFCCP) dijo que las normas de aplicación de la orden ejecutiva exigen a los contratistas establecer objetivos numéricos anuales para las minorías y las mujeres como parte de sus programas de acción afirmativa (AAP). Esos objetivos de colocación se utilizan para medir el éxito de los esfuerzos de acción afirmativa de un contratista...».

NOTA DE FOX: (a) La directora de la OFCCP, Ellen Shong, ordenó de manera informal (verbalmente) a los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP que ya no permitieran a los contratistas informar sobre objetivos numéricos, a pesar de las antiguas regulaciones de la OFCCP (que permitían a los contratistas establecer «objetivos porcentuales o numéricos» (énfasis añadido): véase la antigua sección 41 CFR 60-2.12(h)), y (b) siguiendo el ejemplo de la directora Shong, la Administración Clinton retiró formalmente el «permiso» reglamentario de la OFCCP para los objetivos numéricos cuando modificó y cambió las normas de construcción del AAP de la OFCCP en 2000. Véase la sección 60-2.16 del título 41 del CFR, que es la norma de la OFCCP desde 2000:

• «(c) Cuando, de conformidad con el artículo 60-2.15, se exija a un contratista que establezca un objetivo de colocación para un grupo de puestos de trabajo concreto, el contratista deberá establecer un objetivo de colocación anual en porcentaje al menos igual a la cifra de disponibilidad derivada para las mujeres o las minorías, según proceda, para ese grupo de puestos de trabajo». (énfasis añadido)

En consecuencia, la OFCCP lleva más de 30 años sin utilizar objetivos numéricos.

• «Se utilizan (en referencia a los objetivos de contratación establecidos por decreto ejecutivo) para indicar los porcentajes (FOX: Ah, ahí lo tenemos: ¡Bien! Volvemos al tema.) de minorías y mujeres que razonablemente cabría esperar encontrar en la plantilla del contratista (FOX: Oh, no... eso no es correcto. Porque los cálculos de los «objetivos» de la OFCCP no están ponderados en el tiempo. Puedo mostrarle ejemplos de contratistas que contratan por encima de la disponibilidad en todo momento, pero que aún así tienen que establecer un objetivo de colocación) basados en la disponibilidad de dichos trabajadores dentro de una zona de contratación concreta y en la ausencia de barreras ilegales para la contratación».

FOX: Y lo que es peor: si se cree en esa última afirmación, los objetivos de la Orden Ejecutiva serían «cuotas» ilegales que los contratistas del sector privado solo podrían justificar y hacer legales mediante una constatación independiente de un «desequilibrio manifiesto» o una constatación de discriminación ilegal que permitiera una reparación basada en la raza o el género, y los contratistas del sector público solo podrían justificar y hacer legales mediante una constatación de «fundamentos sólidos en las pruebas» para creer que se había producido una discriminación ilegal en el plazo de presentación oportuno...ninguna de las cuales se cumple en la Orden Ejecutiva AAP para Minorías y Mujeres de la OFCCP. Aquí hay un problema que la última declaración de la OFCCP no comprende:

• 41 CFR Sección 60-2.17 (b) «La determinación de un contratista, en virtud del artículo 60-2.15, de que se requiere un objetivo de colocación no constituye ni una constatación ni una admisión de discriminación».

FOX: Por lo tanto, los planes de acción afirmativa (AAP) de la OFCCP EO 11246 no proporcionan el fundamento para llevar a cabo selecciones con preferencia racial. Los «objetivos» raciales de la OFCCP EO 11246 son legales porque NO implican preferencias de selección, sino que simplemente identifican lo que los reclutadores pueden encontrar en el mercado: es decir, «objetivos de reclutamiento».

• «No existen datos de disponibilidad similares para las categorías específicas de veteranos protegidos por la VEVRAA»... «Los únicos datos de disponibilidad que tenemos son para los veteranos en general, que es un concepto más amplio...».
• «Por lo tanto, los nuevos parámetros de contratación que figuran en las normas definitivas de la VEVRAA no son «objetivos», sino puntos de referencia que «simplemente proporcionan una herramienta de medición y gestión» que los contratistas pueden utilizar para evaluar la eficacia de sus iniciativas de divulgación y contratación de veteranos».

FOX: ¡Ajá! ¡Exactamente! Mejor dicho. Exactamente como el «objetivo» de contratación de la Orden Ejecutiva para las minorías y/o las mujeres. Ah, una rosa con cualquier otro nombre seguiría siendo una rosa por su aroma.

El preámbulo de la OFCCP a sus regulaciones propuestas para la VEVRAA, recientemente revisadas y aprobadas por la OMB en agosto, plantea lo mismo:

• «Este (el denominado «objetivo de referencia» de la VEVRAA) sirve principalmente como criterio para que los contratistas puedan medir la eficacia de sus iniciativas de acción afirmativa, y como herramienta para que los contratistas evalúen sus iniciativas de divulgación y contratación».

Sí, sí, sí, exactamente así. ¡Por Dios, ahora lo tenemos! Así que la OFCCP ha revisado claramente su objetivo VEVRAA (desde la cuota que figuraba en la propuesta original de la OFCCP) para convertirlo en un objetivo de contratación (con cualquier nombre apestoso).

LOS «OBJETIVOS DE UTILIZACIÓN» DE LA SECCIÓN 503 RECIENTEMENTE PROPUESTOS POR LA OFCCP TAMBIÉN HUELEN A OBJETIVOS DE CONTRATACIÓN, SEGÚN LA REVISIÓN.

Por supuesto, la OFCCP podría haber propuesto preferencias de contratación para las personas con discapacidad. (No existe una protección legal para las personas sin discapacidad similar a la que ofrecen la Orden Ejecutiva y el Título VII, entre otras leyes, a los hombres y a las personas de raza blanca). Sin embargo, la OFCCP no lo hizo en la revisión actual de sus regulaciones propuestas, tal y como las aprobó la OMB a finales de agosto de 2013.

Esto es lo que establece ahora la norma propuesta por la OFCCP para la sección 503, revisada en agosto de 2013:

• «§ 60-741.45 Objetivos de utilización.

  El objetivo de utilización no es una cuota rígida e inflexible que deba cumplirse, ni debe considerarse un límite máximo o mínimo para el empleo de determinados grupos. Las cuotas están expresamente prohibidas.

  (a) Objetivo. La OFCCP ha establecido un objetivo de utilización del 7 % para la contratación de personas cualificadas con discapacidad para cada grupo de puestos de trabajo dentro de la plantilla del contratista, o para toda la plantilla del contratista, tal y como se establece en el párrafo (d)(2)(i) de esta sección.

  (b) Objetivo. El objetivo de la meta de utilización es establecer un punto de referencia con respecto al cual el contratista debe medir la representación de las personas dentro de cada grupo laboral en su fuerza laboral, o dentro de toda la fuerza laboral del contratista, según lo dispuesto en el párrafo (d)(2)(i) de esta sección. La meta de utilización sirve como un objetivo de igualdad de oportunidades de empleo que debe ser alcanzable mediante el cumplimiento de todos los aspectos de los requisitos de acción afirmativa de esta parte.

Esto es lo que ahora establece el preámbulo de la Sección 503 propuesto por la OFCCP:

• «El objetivo de utilización propuesto no es una cuota inflexible y no debe percibirse como tal. El objetivo pretende servir como herramienta de gestión para ayudar a los contratistas a medir su progreso hacia la consecución de la igualdad de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad y a evaluar si siguen existiendo barreras para la igualdad de oportunidades de empleo».

FOX: La última frase anterior es motivo de preocupación porque es muy ambigua. Sin embargo, la OFCCP podría aplicarla en el sentido de que el objetivo ayuda a informar a los reclutadores sobre los porcentajes disponibles de personas con discapacidad que hay en el mercado esperando ser encontradas y atraídas para que presenten su candidatura, y que los análisis de los rechazos de personas con discapacidad pueden revelar motivos ilegales para la exclusión u otras barreras administrativas para la selección. Sin embargo, surge la preocupación de que los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP mal formados interpreten ese lenguaje en el sentido de que los contratistas deben seleccionar a solicitantes discapacitados para cumplir el objetivo de utilización del 7 % de personas discapacitadas. (Sin embargo, lo dudo, ya que el preámbulo establece claramente que los contratistas no sufrirán ningún castigo por no cumplir el objetivo de utilización, salvo la obligación de analizar por qué no lo han cumplido). Pero se trata de un lenguaje innecesariamente impreciso y difuso que no ayuda a los contratistas a comprender que deben cumplir el objetivo de contratación con los reclutadores.

Aquí, el preámbulo establece el objetivo de utilización como un detonante para obligar también a los contratistas a realizar análisis de diagnóstico cada vez que no alcancen el objetivo de «utilización» del 7 % establecido en la sección 503, con el fin de determinar «por qué» no lo han logrado.

• «La OFCCP ha revisado el texto normativo para aclarar que el incumplimiento del objetivo de utilización da lugar a una evaluación para determinar si existe una barrera a la igualdad de oportunidades en el empleo y, en caso afirmativo, cuál es esa barrera. En concreto, [...] la norma definitiva establece que, cuando no se haya cumplido el objetivo en uno o varios grupos de puestos de trabajo, el contratista deberá «determinar si existen obstáculos a la igualdad de oportunidades en el empleo y dónde se encuentran».

• «... volvemos a señalar que el objetivo de utilización establecido en el presente documento no es una cuota y no requiere la toma de decisiones basadas en la discapacidad. Más bien, el objetivo es una herramienta para medir la eficacia de las prácticas de empleo del contratista federal en lo que se refiere a la igualdad de oportunidades de empleo para las personas cualificadas con discapacidad. El incumplimiento del objetivo no da lugar a ninguna infracción, sino que da lugar a una revisión crítica por parte del contratista federal de sus prácticas de empleo».

Aunque la OFCCP está luchando por «decirlo sin rodeos» de forma clara y concisa, ha descrito un «objetivo de contratación», independientemente del nombre o la etiqueta que se le dé.

Bueno, ha sido una lectura larga. Así que ahora salgan a oler las rosas y den gracias a Dios por hablar un idioma sencillo como el inglés, que todos podemos entender... y no el griego.

¡Que lo disfrutes! John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.