La rubrique de ce mois-ci est consacrée à la magie, à la majesté et à la signification des mots.

L'un de mes livres préférés est "De l'autre côté du miroir et ce qu'Alice y a trouvé" de Lewis Carroll (et ce avant même que le Jefferson Airplane et Grace Slick ne l'immortalisent dans la chanson rock "White Rabbit" en 1967 et que le mouvement hippie n'adopte le livre comme prescription pour élargir son esprit en consommant des champignons psychédéliques et d'autres hallucinogènes). Parmi beaucoup d'autres choses, Through The Looking-Glass a permis au professeur Carroll, mathématicien théoricien et logicien anglais, de s'émerveiller devant les merveilles de la langue anglaise :

• "Je ne sais pas ce que vous entendez par 'gloire'", dit Alice.
  Humpty Dumpty sourit avec mépris. "Bien sûr que non - jusqu'à ce que I jusqu'à ce que je te le dise. Je voulais dire "voilà un bel argument pour toi !".
  "Mais 'gloire' ne veut pas dire 'un bel argument à abattre'", objecta Alice.
  "Quand I Quand j'utilise un mot", dit Humpty Dumpty d'un ton plutôt méprisant, "il signifie exactement ce que je veux dire". I ce que j'ai choisi de signifier, ni plus ni moins.
  "La question est de savoir, dit Alice, si l'on peut donner aux mots autant de sens différents.
  "La question est," dit Humpty Dumpty, "de savoir lequel est le maître - c'est tout ?"
  Alice était trop perplexe pour dire quoi que ce soit, aussi Humpty Dumpty reprit-il au bout d'une minute.
  "Ils ont du caractère, certains d'entre eux - en particulier les verbes, qui sont les plus fiers - les adjectifs avec lesquels on peut faire n'importe quoi, mais pas les verbes - cependant, I pourtant, je peux les gérer tous ! Impénétrabilité ! C'est ce que I que je dis !"

Des années plus tard, alors que j'étais étudiant en droit à Washington D.C., j'ai eu l'une des nombreuses occasions de réfléchir aux commentaires de Humpty Dumpty dans De l'autre côté du miroir. Ce matin-là, j'ai pris le journal The Washington Post et j'ai remarqué un article en première page relatant la conclusion d'une bataille juridique épique de dix ans dans l'industrie alimentaire. Il s'est avéré que l'industrie essayait de classer, à des fins publicitaires, ce qu'était un Pringle. S'agissait-il d'une "chips", comme le soutenait avec espoir son fabricant (compte tenu de la GRANDE popularité de ce qui était alors une industrie émergente de la chips représentant un milliard de dollars par an (à ne pas confondre avec les puces à semi-conducteurs... bien que cette industrie était également émergente, mais elle allait mal avec le guacamole et la salsa)) ? Ou bien le Pringle était-il autre chose, le reste de l'industrie des chips craignant que le Pringle ne devienne la norme pour l'industrie et ne diminue la marque et la valeur de leurs chips beaucoup plus modestes (étant donné que le nouveau et fabuleux Pringle... avait une forme et une texture si parfaites... et un goût si parfait que l'on ne pouvait pas en manger un seul, mais que l'on était obligé de manger toute la boîte une fois que l'on avait arraché avec tant d'ardeur et de sauvagerie la feuille d'aluminium qui recouvrait le dessus) ? (Mais qui aurait pu prévoir en 1973 le raz-de-marée à venir des chips au vinaigre et au sel de mer ?) Ainsi, "qu'est-ce qu'un Pringle" était la question juridique soumise à la Cour, que certains des meilleurs avocats des meilleurs cabinets d'avocats d'Amérique s'étaient affrontés pour caractériser... comme une question de droit.

Pour moi, l'affaire Pringle's a renforcé l'observation de Humpty Dumpty selon laquelle les orateurs peuvent déformer les mots pour leur donner une signification différente - en particulier les avocats qui sont formés pour mettre du contenu dans des mots quotidiens apparemment simples - même des verbes (demandez au président Clinton à quel point Humpty Dumpty avait raison à propos de ces verbes têtus, comme... ce que signifie le mot "est" !)

JUGÉ : Un Pringle n'est PAS une chips. C'est exact : un Pringle n'est pas une chips. Il ne l'a jamais été ! Et ce, même si les Pringles sont fabriqués à partir de pommes de terre, frits et servis sous forme de chips. Selon la Cour, une "chips" est plutôt un "procédé" (sans blague) et NON un produit. Étant donné qu'un Pringle n'est pas fabriqué selon le procédé traditionnel des chips, les Pringles - en droit - ne sont PAS des chips. Les Pringles ont plutôt cette apparence... mais ce ne sont pas vraiment des "chips". (La prochaine fois que vous irez à l'épicerie, prenez une boîte et lisez-la pour voir comment les Pringles sont aujourd'hui commercialisés et décrits aux États-Unis. Au lieu d'être des "chips", ce sont des "______ _____". (À propos, les Pringles sont effectivement des "chips" au Royaume-Uni (pour des raisons fiscales). Comment une chose peut-elle être deux choses à la fois ? Demandez à un avocat fiscaliste pour qui ce genre de mystère est tout à fait logique).

Mais avant de décortiquer le contenu linguistique que l'OFCCP tente maintenant de verser dans la discussion déjà assez confuse sur la définition des "objectifs" dans le décret, et maintenant dans la section 503 et maintenant dans la VEVRAA, permettez-moi d'éclaircir quelques petits problèmes de confusion de masse concernant d'autres déclarations récentes de l'OFCCP... puis nous reviendrons sur la confusion analytique totale qui règne actuellement dans la discussion de l'OFCCP sur les "objectifs".

Tout d'abord, à l'exception de BNA (la maison d'édition juridique), du cabinet d'avocats Winston & Strawn basé à Chicago, du cabinet d'avocats Littler Mendelson et des écrits TRES soigneusement rédigés du DOL/OFCCP, aucun autre cabinet d'avocats, vendeur, blog ou conférencier de webinaire que j'ai entendu ou lu (et j'en ai entendu et lu trop ces derniers temps) n'a eu raison de décrire ce que l'OFCCP a fait le 27 août en ce qui concerne ses propositions de règlement VEVRAA et 503. Voici quelques-uns des rapports erronés que j'ai entendus et lus :

• - L'OFCCP a "publié" ses règles finales
• - L'OFCCP "publie des règles finales"
• - "les règles sont édictées"
• - Le DOL "adopte de nouvelles exigences en matière de discrimination positive à l'égard des entrepreneurs fédéraux".
• - L'OFCCP a "publié" des règlements finaux

La phraséologie officielle de l'OFCCP : Que signifie "annoncer" ?

Il s'agit en fait d'une question de droit très importante... et non d'une simple question de sémantique ou d'un choix de style et/ou de formulation de la part de l'auteur. Décrire ce que l'OFCCP a fait ou n'a pas fait a de graves conséquences juridiques. En fait, le communiqué de presse de l'OFCCP et la description du site web de l'OFCCP concernant les règles relatives à la VEVRAA et à l'article 503 étaient TRÈS prudents et n'indiquaient pas que le vice-président Biden avait "annoncé" ou que l'OFCCP "annonçait" le 27 août que l'OMB avait approuvé les règles proposées par l'OFCCP. ("Règles" est la référence formelle et officielle du droit administratif à ce que nous appelons dans la rue "réglementations"). L'OFCCP n'a RIEN fait. Mais il n'a jamais prétendu l'avoir fait ! L'OFCCP est innocent de cette campagne de désinformation. La plupart des blogueurs/vendeurs ont imaginé plus de choses qu'il n'y en avait. L'OFCCP n'a pas "communiqué", ni "publié", ni fait quoi que ce soit, en fait, concernant ses règlements. L'OFCCP n'a fait que franchir une nouvelle étape (certes très importante) sur le long chemin qui mène à une "Final Rule" (c'est-à-dire une réglementation telle que nous l'appelons dans la rue) qui est à la fois "juridiquement efficace" et "administrativement efficace" (mon langage : voir ci-dessous).

L'OFCCP doit encore franchir quatre obstacles importants avant que les réglementations VEVRAA et 503 qu'elle propose ne deviennent "juridiquement efficaces" et "administrativement efficaces". Et je n'ai pas entendu un seul commentateur, y compris ceux de l'OFCCP, s'exprimer correctement sur la manière de calculer le calendrier de ces règles potentielles. Voici les obstacles à franchir (je ne me prononce toujours pas sur la question de savoir si l'OFCCP atteindra les quatre objectifs, et encore moins sur la date à laquelle ils seront atteints. Qui le sait ? Personne ne le sait, pas même le secrétaire au travail Perez ou Pat Shiu. Alors, pourquoi deviner si l'on ne sait pas vraiment).

Premier obstacle : L'OFCCP doit publier les règlements proposés (que l'OMB a maintenant approuvés) dans le Registre fédéral, comme tous les vendeurs, les experts, les commentateurs et l'OFCCP que j'ai entendus ou lus l'ont rapporté avec précision. L'OFCCP indique qu'elle dispose de cette autorité et que sa proposition de règlement sera imprimée dans le Federal Register dans un délai de "1 à 2 semaines" (du 27 août 2013 au 11 septembre 2013 si l'on compte deux semaines de plus). (L'OMB et l'OFCCP n'ont manifestement pas terminé l'exercice de rédaction de la réglementation, et les règlements sont encore "en train de sortir du four"). Nous verrons donc quelle est la véritable date de publication et si toutes les discussions au Capitole sur la Syrie ont une incidence sur ces règlements. (Le président vend actuellement au Capitole tout sauf la porcelaine de la Maison Blanche dans un effort pour éviter la défaite de sa proposition d'attaquer la Syrie... et rien n'est politiquement à l'abri d'un troc politique à ce stade. À quel point les entrepreneurs fédéraux veulent-ils mettre un terme à ces réglementations et se soucient-ils du fait que le président demande à la Sixième flotte de tirer quelques douzaines de missiles intelligents sur des cibles militaires syriennes à partir de leurs positions de combat en Méditerranée ?) REMARQUE : l'ancienne directrice de l'OFCCP, Ellen Shong Bergman, et moi-même avons encore des réglementations en attente de publication sous forme finale datant de 1983 et dont l'OMB a approuvé la publication dans le Registre fédéral. Vraiment.

Deuxième obstacle : les règlements ne sont pas "légalement effectifs", selon leurs termes mêmes, pendant 180 jours à compter de leur publication, sous forme finale, dans le Registre fédéral, comme l'ont indiqué avec précision tous les vendeurs, les experts, les commentateurs et l'OFCCP. La loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act) régit cette date d'entrée en vigueur légale en exigeant, à l'exception des règles "d'urgence" (affectant la santé et la sécurité), que les règles finales soient incubées pendant au moins 30 jours à compter de leur publication dans le registre fédéral, afin de donner au public un délai suffisant pour se conformer à la loi. (Toutefois, Pat Shiu a entendu les cris de la communauté des entrepreneurs concernant le "délai" nécessaire pour se conformer si elle allait de l'avant avec ces règles, alors elle a eu pitié et vous a donné BEAUCOUP plus de temps que ce qui est légalement requis d'elle). Demandez à l'ancien directeur de l'OFCCP (administration Carter), Weldon Rougeau, si ses propositions de règlement publiées sous forme finale dans le registre fédéral en décembre 1980, avec un délai de 30 jours seulement pour devenir "légalement effectives", se sont transformées en règles "légalement effectives". Il vous répondra qu'elles ne sont jamais devenues juridiquement efficaces, et Shirley Wilcher, directrice de l'OFCCP (sous l'administration Clinton), vous dira qu'elle a dû retirer les réglementations finales de Rougeau 20 ans plus tard dans ses réglementations finales de l'OFCCP de 2000 (qui sont devenues "juridiquement efficaces" - après un parcours long et tortueux).

Mais encore une fois, à quel point les entrepreneurs fédéraux veulent-ils mettre un terme à la réglementation proposée par l'OFCCP (qui n'est encore qu'une proposition à l'heure où nous écrivons ces lignes) ? Indépendamment de sa position sur les questions cruciales du moment et sur l'économie (toujours chancelante avec un nombre record de chômeurs et de travailleurs découragés aux États-Unis), le président perd maintenant du pouvoir à Washington jour après jour, comme une vieille batterie, en fonction naturelle de sa position dans le processus politique. Il est un canard boiteux et les membres du Congrès et les sénateurs veulent se constituer une clientèle en vue de leur réélection... et ne pas offenser les entreprises donatrices potentielles. La réglementation proposée par l'OFCCP est toujours en péril, mais qui sait, la Maison Blanche a peut-être décidé de faire passer cette réglementation très impopulaire et néfaste pour l'économie : "Au diable les torpilles, en avant toute".

Troisième obstacle : il s'agit de la première des deux choses que tous les vendeurs, les experts, les commentateurs et même l'OFCCP se sont trompés. Et cela pourrait être TRÈS IMPORTANT pour les entrepreneurs fédéraux en fonction de ce que l'OMB fera ou ne fera pas dans les 6 prochains mois (même en supposant que l'OFCCP publie les règlements proposés sous leur forme finale et qu'ils entrent légalement en vigueur 180 jours plus tard). Voici ce qu'ils ignorent : Toutes les parties des règlements relatives à la paperasserie doivent faire l'objet d'un AUTRE examen et d'une approbation de l'OMB après leur publication (sous forme définitive dans le Federal Register). Même si l'OMB a approuvé les réglementations proposées par l'OFCCP et désormais définitives (proposées), l'OMB a l'obligation légale de les examiner à nouveau APRÈS leur publication sous forme définitive (puisqu'elles peuvent avoir changé) AVANT que les parties des réglementations imposant des charges administratives ou de collecte de données à la communauté réglementée ne deviennent - ce que j'appellerai - "effectives sur le plan administratif".

Il ne suffit pas d'avoir une réglementation "juridiquement efficace" puisque l'OMB a toujours des obligations en vertu de la loi sur la réduction de la paperasserie (Paperwork Reduction Act), parmi plusieurs autres lois de l'ère Carter sur la justification de la paperasserie en fonction des coûts et des bénéfices (rappelez-vous que Jimmy Carter est arrivé à la Maison Blanche, en tant que démocrate, ingénieur nucléaire et cultivateur de cacahuètes, habitué aux détails et à l'équilibre des comptes, en promettant de réduire et de consolider le gouvernement fédéral et de le remettre sur une base fiscale saine). Il a ainsi introduit à Washington le concept étranger de respect du budget et d'utilisation d'analyses "coûts-bénéfices" pour aider à contenir la spirale des coûts réglementaires que la Maison Blanche de Nixon avait déclenchée dans son zèle à construire un grand gouvernement socialement responsable. Vous vous souvenez des trompettes de la Maison Blanche ? Richard Nixon aimait les grandes administrations. Les bureaucraties fédérales n'ont jamais été aussi heureuses que sous son règne, alors qu'un bâtiment fédéral après l'autre surgissait du jour au lendemain dans le centre de Washington et que les grues de construction jonchaient le ciel de ce qui avait été une petite ville endormie du sud... jusqu'alors (objectifs et calendriers=1972 ; 503=1973 ; VEVRAA=1974 ; amendements majeurs au titre VII=1972 ; OSHA=1972 ; EPA=1973)... et ainsi de suite. Quelle époque glorieuse à Washington... il y avait de l'électricité dans l'air et l'excitation dans les rues était palpable et vivifiante : les groupes d'intérêt public, les fonctionnaires et les baby-boomers hippies aux yeux écarquillés (maintenant remis des champignons et des drogues psychédéliques des années 60) pensaient qu'ils pouvaient faire n'importe quoi. Nixon et Ford ont laissé à Carter le soin de régler ce problème, alors que l'inflation faisait rage, que les taux d'intérêt grimpaient à plus de 20 % (là où les plafonds de l'usure ne les limitaient pas) et que le pays vacillait soudain au bord de la faillite (pour la première fois dans l'histoire moderne).

On s'en souvient peu aujourd'hui, mais pour vous montrer le pouvoir que Jimmy Carter a insufflé à l'OMB, permettez-moi de vous rappeler les règlements du décret 11246 de Shirley Wilcher, directrice de l'OFCCP, et d'Harold Busch, qui ont véritablement "changé la donne" et qui sont entrés en vigueur en novembre 2000. Étant donné que ces règlements radicaux modifiaient chaque élément du décret 11246 AAP pour les minorités et les femmes, l'OMB a dû approuver ces règlements, une fois de plus, après que Shirley les a publiés sous leur forme finale dans le registre fédéral en octobre 2000. Il a fallu attendre janvier 2001 pour que l'OMB approuve les parties relatives à la paperasserie après la publication des règlements définitifs de l'OFCCP dans le registre fédéral. Ainsi, alors que toutes les modifications de la loi sur la discrimination contenues dans les règlements de Shirley et d'Harold sont devenues "juridiquement effectives" en novembre 2000, les modifications de la construction et de l'architecture de l'AAP, nécessitant de nouvelles analyses et la tenue de registres, ne sont devenues "administrativement effectives" que près de trois mois plus tard... en janvier 2001.

Pourquoi cette lacune dans l'approbation des parties de la paperasserie était-elle importante pour les entrepreneurs fédéraux ? Bien qu'Harold n'ait jamais voulu me dire si c'était le destin, la léthargie et l'engorgement de l'OMB, j'ai toujours pensé qu'Harold avait retardé l'approbation des formalités administratives en réponse aux cris (ou plutôt aux hurlements) des entrepreneurs fédéraux et de leurs fournisseurs qui ne pouvaient pas produire leurs PAA de l'année civile 2001 selon les nouveaux formats de PAA avant janvier 2001 (à une époque où la plupart des entrepreneurs géraient leurs PAA sur la base de l'année civile). Le délai administratif a donc permis aux entrepreneurs fédéraux de produire leurs PAA de l'année civile 2001 selon les anciennes règles de PAA, en vigueur avant les nouvelles règles révolutionnaires de Shirley et Harold d'octobre/novembre/janvier. La plupart des contractants et tous les vendeurs ont ainsi disposé, d'un point de vue pratique et juridique, de toute l'année civile 2001 pour se préparer à produire des PAA pour 2002 et les années suivantes en utilisant les nouvelles règles.

Maintenant, voici le joker concernant les règlements 503/VEVRAA actuellement proposés par l'OFCCP (ceux dont l'OMB vient d'approuver la publication et que l'OFCCP a "annoncés"). L'OMB peut approuver les parties administratives de ces règlements à tout moment ou JAMAIS après que l'OFCCP a publié ses propositions de règlements sous forme finale dans le registre fédéral (si elle le fait). Ainsi, l'OMB pourrait approuver les parties administratives des règlements AVANT que ceux-ci ne deviennent "légalement effectifs" (180 jours après leur publication par l'OFCCP dans le Registre fédéral). L'OMB peut également approuver les versions administratives des règlements de l'OFCCP APRÈS leur entrée en vigueur. La date à laquelle l'OMB approuve les parties administratives des règlements de l'OFCCP, après leur publication, est une question politique, administrative et de personnel. Si Pat Shiu se lasse d'attendre l'OMB et souhaite passer un "chit" avec le vice-président Biden pour faire pression sur l'OMB afin qu'il donne la priorité à ses travaux en faveur de l'OFCCP, l'OMB pourrait placer les règlements de Pat plus près du sommet de la pile et les terminer plus tôt que plus tard. D'un autre côté, si les entrepreneurs veulent vraiment retarder ou arrêter ces règlements, leurs représentants au Congrès pourraient peser sur la balance et l'OMB pourrait prendre d'autres décisions en matière de "priorité de travail". (REMARQUE : l'OMB est au service du président et exécute ses ordres, dans les limites de la loi que le Congrès lui a déléguée).

Modélisons donc quelques dates. Supposons :

• Quelque chose de septembre 2013 : OFCCP publie la proposition de règlement VEVRAA/503 en version finale dans le Federal Register.
• Février/mars 2014 : Les règlements définitifs publiés par l'OFCCP deviennent "légalement efficaces" sans autre action de l'OFCCP 180 jours (calendaires) après la publication par l'OFCCP de la version finale des règlements proposés.
• REMARQUE : si l'OMB n'a pas encore approuvé les "parties relatives à la paperasserie et à la collecte de données" des réglementations proposées avant la date d'entrée en vigueur des réglementations de l'OFCCP , les entrepreneurs ne devront pas encore se conformer aux "parties relatives à la paperasserie et à la collecte de données" des réglementations définitives et "légalement en vigueur" de l'OFCCP. Vive César... et l'OMB !

Quatrième obstacle : les entrepreneurs pourraient intenter une action devant les tribunaux fédéraux afin d'empêcher l'OFCCP d'appliquer les réglementations VEVRAA et/ou 503 "définitives", "juridiquement efficaces" et "administrativement efficaces". Mais il y a deux surprises :

• Le calendrier : Je ne pense pas que les entrepreneurs soient "mûrs" pour intenter une action en justice et mettre un terme aux exigences en matière de paperasserie, de collecte de données et de tenue de registres (ce qui est important pour les entrepreneurs) tant que les règlements de l'OFCCP ne sont pas "passés en phase finale" (c'est-à-dire qu'ils n'ont pas été publiés sous leur forme finale dans le registre fédéral) et qu'ils ne sont pas devenus "juridiquement efficaces" et "administrativement efficaces". Il s'agit là d'une série de questions juridiques difficiles qui méritent d'être vérifiées attentivement par les avocats qui sont pressentis pour intenter une action en justice. Ce calendrier place toutefois les entrepreneurs dans un dilemme : doivent-ils commencer à se préparer à se conformer ou attendre de voir "si la fourrure vole" et "comment la poussière se dépose" ?
• Une attaque d'un genre différent : L'attaque juridique de l'industrie contre les réglementations de l'OFCCP ne sera pas ce que vous pensez. Elle ne portera pas sur le fond des propositions de l'OFCCP (cette attaque échouerait totalement). Elle portera plutôt sur le fait que les analyses économiques de l'OFCCP sont incorrectes et que l'estimation de 5 à 6 milliards de dollars des coûts de mise en conformité des entrepreneurs est beaucoup plus élevée que les estimations concédées par l'OFCCP (désormais révisées), qui se situent entre 177 millions et près d'un demi-milliard de dollars pour les entrepreneurs fédéraux qui doivent se conformer aux propositions VEVRAA de l'OFCCP la première année, et environ 28 millions de dollars pour se conformer chaque année par la suite, et entre 1,53 milliard et 3 , 91 milliards de dollars pour les entrepreneurs fédéraux. 53 milliards de dollars à 3,91 milliards de dollars pour que les entreprises fédérales se conforment, au cours des dix prochaines années, aux propositions de l'OFCCP au titre de l'article 503.

SAUTER MAINTENANT OU SAUTER PLUS TARD ?

Pour ma part, je pense que les entrepreneurs devraient commencer à se préparer à se mettre en conformité :

(1) les contractants ne doivent PAS modifier leurs PAA maintenant, mais

(2) doivent commencer à se préparer sérieusement à se conformer aux règles proposées par l'OFCCP APRÈS (et non avant : ne traversez pas les ponts avant d'y être obligé) la publication par l'OFCCP de ses règles proposées sous leur forme définitive dans le Registre fédéral (comme l'OFCCP prévoit actuellement de le faire). N'oubliez pas non plus de surveiller le sceau d'approbation "paperasse" de l'OMB APRÈS la publication par l'OFCCP des règlements sous forme définitive dans le Registre fédéral pour savoir quand vous devez vous conformer et quand vous pouvez vous conformer.

QU'EST-CE QU'UN "OBJECTIF D'UTILISATION" ET QU'EST-CE QU'UN "OBJECTIF DE RÉFÉRENCE EN MATIÈRE D'EMBAUCHE"... ET EN QUOI SONT-ILS DIFFÉRENTS ?

Le nom n'a pas d'importance, n'est-ce pas ? Ce qui compte, c'est ce que c'est, en fait... ou mieux : ce qui compte, c'est la façon dont les agents de conformité de l'OFCCP sur le terrain comprennent ce que c'est et ce que ce n'est pas. Prenons l'exemple de l'éloquent argument de Juliette dans Roméo et Juliette de Shakespeare en faveur de l'ignorance des étiquettes et de la prise en compte de l'essence même des choses : " Une rose qui porterait un autre nom sentirait aussi bon".

Et dites-moi encore en quoi un "objectif d'utilisation" (section 503) ou un "objectif d'embauche de référence" (VEVRAA) est différent d'un "objectif de placement" (Executive Order 11246) ? Alors que le webinaire de l'OFCCP sur la réglementation VEVRAA touchait à sa fin, le conférencier de l'OFCCP a tenté de l'expliquer. C'est alors que mes boîtes de courrier électronique et de SMS ont explosé, recevant des messages d'entrepreneurs de tout le pays, déconcertés par les déclarations faites et posant des questions légitimes sur ce dont l'OFCCP pouvait bien parler.

Permettez-moi donc de dissiper le mystère avant de vous emmener dans le bourbier alambiqué qui a éclaté et qui a légitimement suscité l'interrogation. Les trois programmes d'"objectifs" de l'OFCCP, quel que soit leur nom, sont ce que j'appellerais simplement des "objectifs de recrutement". Il s'agit d'estimations du pourcentage (et non du nombre) de minorités/femmes/handicapés/vétérans protégés susceptibles d'être recrutés à la porte d'entrée de l'entreprise contractante - où s'appliquent alors les obligations de non-discrimination et autres obligations de conformité en matière d'"action positive". (Cette référence à l'estimation est un premier concept important, car ce n'est PAS ainsi que les avocats calculent la disponibilité dans le cadre d'un litige... avec des budgets plus importants que les quelques heures relativement courtes que l'OMB/OFCCP imposent aux contractants pour produire des AAP).

Les "objectifs" de l'OFCCP ne sont pas des "objectifs d'embauche" ou des "objectifs de sélection", comme le croient à tort de nombreuses personnes appartenant ou non à l'OFCCP. Les objectifs de l'OFCCP dans le cadre des trois programmes sont, en fait, simplement une estimation du pourcentage de disponibilité de ces quatre types de travailleurs protégés par la loi que les entrepreneurs peuvent trouver sur le marché. Aucun "objectif" de l'OFCCP n'est destiné aux responsables du recrutement. Au contraire, l'OFCCP prévoit des "objectifs de placement" (décret) pour quel responsable d'entreprise ? Les "objectifs de placement" de l'OFCCP sont un outil destiné UNIQUEMENT aux recruteurs et au personnel de l'entreprise qui recrutent des travailleurs pour les établissements des entrepreneurs fédéraux, quel que soit leur titre (recruteur, directeur des ressources humaines, généraliste des ressources humaines, assistant des ressources humaines, élagueur, etc.) L'objectif indique au recruteur le pourcentage de minorités et de femmes qu'il y a sur le marché, afin qu'il puisse s'assurer qu'il les a toutes trouvées.

(Soit dit en passant, la grande tragédie en Amérique est que TELLEMENT de recruteurs d'entreprises et de recruteurs tiers me disent qu'ils ne savent JAMAIS ce que le contractant a calculé comme étant disponible pour les différents emplois qu'ils recherchent pour le contractant. Et pourtant, tout le travail effectué dans le cadre de l'EO 11246 AAP profite avant tout aux recruteurs. Le calcul de la disponibilité du contractant indique au recruteur la seule chose qu'aucune autre fonction RH ne lui dit : quel pourcentage de minorités/femmes/handicapés/vétérans protégés est disponible pour être recruté à l'entrée du contractant.

Exemple : Que se passe-t-il si le flux de candidats de l'entreprise est composé de 40 % de femmes (ce qui semble bien dans l'abstrait), mais que le PAA calcule le pourcentage disponible à 60 % ? Dans ce cas, soit le calcul est erroné, soit les recruteurs manquent de parts de marché. Si les contractants ne disent pas aux recruteurs quel pourcentage est déclaré disponible, les recruteurs ne savent jamais s'ils ont entièrement et complètement parcouru le marché et trouvé tous les candidats potentiels disponibles).

DANS LE CADRE DE LA MAUVAISE COMPRÉHENSION PAR L'OFCCP DES OBJECTIFS DE L'ORDRE DE L'EO

Malheureusement, les intervenants de l'OFCCP ont mal compris les objectifs de l'OT et ont donc comparé les nouveaux objectifs qu'ils proposaient à des comparateurs erronés. Jay-Anne B. Casuga, journaliste chevronné de l'OFCCP chez BNA, a rapporté en détail le webinaire de l'OFCCP sur la VEVRAA et a saisi les déclarations de l'OFCCP sur les "objectifs de référence en matière d'embauche" de la VEVRAA de manière très complète et en accord avec mes notes abondantes sur ce webinaire :

• "L'objectif d'embauche de référence proposé par la VEVRAA... n'entraînera aucune pénalité "*** "Il ne vous vaudra pas d'être exclu. Il ne s'agit pas d'une astuce ou d'un piège".
• "Le point de référence n'est pas un objectif.
• "Expliquant la différence entre les deux, (nom de l'intervenant de l'OFCCP) a déclaré que les règlements d'application du décret exécutif exigent des entrepreneurs qu'ils fixent des objectifs numériques annuels pour les minorités et les femmes dans le cadre de leurs programmes d'action positive (AAP). Ces objectifs de placement sont utilisés pour mesurer le succès des efforts d'action positive d'un entrepreneur..."

NOTE DE FOX : (a) la directrice de l'OFCCP, Ellen Shong, a officieusement (oralement) ordonné aux agents de conformité de l'OFCCP de ne plus autoriser les entrepreneurs à déclarer des objectifs numériques en dépit de l'ancienne réglementation de l'OFCCP (qui autorisait les entrepreneurs à fixer des "objectifs en pourcentage ou numériques" (accentuation ajoutée) : voir l'ancienne section 41 CFR 60-2.12(h)), et b) suivant l'exemple du directeur Shong, l'administration Clinton a formellement retiré la "permission" réglementaire de l'OFCCP pour les objectifs numériques lorsqu'elle a modifié les règles de construction AAP de l'OFCCP en 2000. Voir 41 CFR Section 60-2.16 qui est la règle de l'OFCCP depuis 2000 :

• "c) Lorsque, conformément au § 60-2.15, un contractant est tenu de fixer un objectif de placement pour un groupe d'emplois particulier, il doit fixer un objectif de placement annuel en pourcentage au moins égal au chiffre de disponibilité dérivé pour les femmes ou les minorités, selon le cas, pour ce groupe d'emplois". (soulignement ajouté)

En conséquence, l'OFCCP n'utilise plus d'objectifs numériques depuis plus de 30 ans.

• "Ils (c'est-à-dire les objectifs de placement du décret) sont utilisés pour indiquer les pourcentages (FOX : Ah, nous y voilà : Bien ! Nous sommes sur la bonne voie.) de minorités et de femmes que l'on pourrait raisonnablement s'attendre à trouver dans la main-d'œuvre de l'entrepreneur (FOX : Oh non... pas vrai. Car les calculs des "objectifs" de l'OFCCP ne sont pas pondérés dans le temps. Je peux vous montrer des exemples d'entrepreneurs qui embauchent au-delà de leur disponibilité à tout moment, mais qui doivent quand même fixer un objectif de placement) en fonction de la disponibilité de ces travailleurs dans une zone de recrutement particulière et de l'absence de tout obstacle illégal à l'embauche".

FOX : Et c'est encore pire : si vous croyez cette dernière déclaration, les objectifs du décret seraient des "quotas" illégaux que les entrepreneurs du secteur privé ne pourraient justifier et rendre légaux qu'en constatant un "déséquilibre manifeste" ou une discrimination illégale permettant une réparation fondée sur la race/le sexe et que les entrepreneurs du secteur public ne pourraient justifier et rendre légaux qu'en constatant une "base solide de preuves" permettant de croire qu'une discrimination illégale s'est produite pendant la période de dépôt des plaintes... aucune de ces conclusions n'est atteinte par un PAA du décret de l'OFCCP en faveur des minorités et des femmes. Voici un problème que la dernière déclaration de l'OFCCP ne comprend pas :

• 41 CFR Section 60-2.17 (b) "La détermination par un contractant, en vertu de la section 60-2.15, qu'un objectif de placement est nécessaire ne constitue ni une conclusion ni une admission de discrimination".

FOX : Ainsi, les AAP de l'OFCCP EO 11246 ne fournissent pas le prédicat pour entreprendre des sélections préférentielles en fonction de la race. Les "objectifs" de l'OFCCP fondés sur la race sont légaux parce qu'ils n'impliquent PAS de préférences en matière de sélection, mais identifient simplement ce que les recruteurs peuvent trouver sur le marché : il s'agit d'"objectifs de recrutement".

• "Il n'existe pas de données de disponibilité similaires pour les catégories spécifiques d'anciens combattants protégées par la VEVRAA"... "Les seules données de disponibilité dont nous disposons concernent les anciens combattants en général, ce qui est plus large...".
• En tant que telles, les nouvelles mesures d'embauche dans les règles définitives de la VEVRAA ne sont pas des "objectifs", mais des points de référence qui "fournissent simplement un critère et un outil de gestion" que les entrepreneurs peuvent utiliser pour évaluer l'efficacité de leurs efforts de sensibilisation et de recrutement pour les anciens combattants".

FOX : Aha ! Tout à fait d'accord ! Mieux vaut dire. Exactement comme le décret sur le recrutement "Goal" pour les minorités et/ou les femmes. Ah, une rose sous un autre nom n'est toujours qu'une rose par l'odeur.

Le préambule de l'OFCCP à sa proposition de réglementation VEVRAA, telle qu'elle a été récemment révisée et approuvée par l'OMB en août, va dans le même sens :

• "Il (le soi-disant "objectif de référence" de la VEVRAA) sert principalement d'étalon permettant aux contractants de mesurer l'efficacité de leurs efforts en matière d'action positive et d'outil à utiliser par les contractants dans l'évaluation de leurs efforts de sensibilisation et de recrutement".

Oui, oui, oui, exactement. Parbleu, nous l'avons maintenant ! L'OFCCP a donc clairement révisé son objectif VEVRAA (qui était un quota dans la proposition initiale de l'OFCCP) pour en faire un objectif de recrutement (quel qu'en soit le nom malodorant).

LES "OBJECTIFS D'UTILISATION" RÉCEMMENT PROPOSÉS PAR L'OFCCP AU TITRE DE L'ARTICLE 503 RESSEMBLENT ÉGALEMENT À DES OBJECTIFS DE RECRUTEMENT, TELS QU'ILS ONT ÉTÉ RÉVISÉS

L'OFCCP aurait pu, bien entendu, proposer des préférences d'embauche pour les personnes handicapées. (Il n'existe pas de protection statutaire des personnes non handicapées de la même manière que l'Executive Order et le Titre VII, entre autres statuts, protègent les hommes et les blancs). L'OFCCP ne l'a toutefois pas fait dans la révision actuelle de ses propositions de règlement telles qu'elles ont été approuvées par l'OMB à la fin du mois d'août 2013.

Voici ce que stipule désormais la règle proposée par l'OFCCP au titre de la section 503, telle que révisée en août 2013 :

• "§ 60-741.45 Objectifs d'utilisation.

  L'objectif d'utilisation n'est pas un quota rigide et inflexible qui doit être atteint, ni un plafond ou un plancher pour l'emploi de groupes particuliers. Les quotas sont expressément interdits.

  (a) Objectif. L'OFCCP a fixé un objectif d'utilisation de 7 % pour l'emploi de personnes handicapées qualifiées pour chaque groupe d'emploi de la main-d'œuvre du contractant, ou pour l'ensemble de la main-d'œuvre du contractant, conformément au paragraphe (d)(2)(i) de la présente section.

  (b) But. Le but de l'objectif d'utilisation est d'établir un point de référence par rapport auquel le contractant doit mesurer la représentation des individus au sein de chaque groupe d'emploi de sa main-d'œuvre, ou au sein de l'ensemble de la main-d'œuvre du contractant, comme prévu au paragraphe (d)(2)(i) de la présente section. L'objectif d'utilisation sert d'objectif d'égalité des chances en matière d'emploi qui devrait pouvoir être atteint en se conformant à tous les aspects des exigences de cette partie en matière d'action positive.

Voici ce que dit désormais le préambule de la section 503 proposé par l'OFCCP :

• "L'objectif d'utilisation proposé n'est pas un quota inflexible et ne doit pas être perçu comme tel. L'objectif est destiné à servir d'outil de gestion pour aider les contractants à mesurer leurs progrès vers l'égalité des chances en matière d'emploi pour les personnes handicapées et à évaluer si des obstacles à l'égalité des chances en matière d'emploi subsistent".

FOX : La dernière phrase ci-dessus est préoccupante en raison de son ambiguïté. Mais l'OFCCP pourrait l'appliquer pour signifier que l'objectif aide à informer les recruteurs des pourcentages disponibles de personnes handicapées sur le marché qui attendent d'être trouvées et incitées à postuler et que les analyses des rejets des personnes handicapées peuvent révéler des raisons illégales d'exclusion ou d'autres barrières administratives à la sélection. Toutefois, il est à craindre que des agents de conformité de l'OFCCP mal formés interprètent cette formulation comme signifiant que les contractants doivent sélectionner des candidats handicapés pour atteindre l'objectif de 7 % d'utilisation des personnes handicapées. (J'en doute cependant, puisque le préambule indique clairement que les contractants ne seront pas sanctionnés s'ils n'atteignent pas un objectif d'utilisation, si ce n'est l'obligation d'analyser les raisons pour lesquelles ils n'ont pas atteint l'objectif). Mais il s'agit là d'une formulation inutilement bâclée et diffuse qui n'aide pas les contractants à comprendre qu'ils doivent communiquer l'objectif de recrutement aux recruteurs.

En l'occurrence, le préambule présente l'objectif d'utilisation comme un élément déclencheur qui oblige également les contractants à entreprendre des analyses diagnostiques chaque fois qu'ils n'ont pas réussi à sélectionner au niveau de l'objectif d'"utilisation" de 7 % prévu par la section 503, afin de déterminer "pourquoi" :

• "L'OFCCP a révisé le libellé de la réglementation afin de préciser que le fait de ne pas atteindre l'objectif d'utilisation déclenche une évaluation visant à déterminer s'il existe un obstacle à l'égalité des chances en matière d'emploi et, dans l'affirmative, quel est cet obstacle. Plus précisément, ...la règle finale stipule que lorsque l'objectif n'a pas été atteint dans un ou plusieurs groupes d'emplois, le contractant doit 'déterminer si et où il existe des obstacles à l'égalité des chances en matière d'emploi'".

• "...nous soulignons à nouveau que l'objectif d'utilisation établi ici n'est pas un quota et n'exige pas une prise de décision fondée sur le handicap. Il s'agit plutôt d'un outil permettant de mesurer l'efficacité des pratiques d'emploi du contractant fédéral en ce qui concerne l'égalité des chances en matière d'emploi pour les personnes handicapées qualifiées. Le fait de ne pas atteindre l'objectif n'entraîne aucune violation ; il déclenche un examen critique par l'entrepreneur fédéral de ses pratiques en matière d'emploi".

Bien que l'OFCCP s'efforce de "cracher le morceau" de manière claire et nette, elle a néanmoins décrit un "objectif de recrutement", quel qu'en soit le nom ou l'étiquette.

La lecture a donc été longue. Maintenant, sortez et sentez les roses, et remerciez le ciel de parler une langue simple comme l'anglais que nous pouvons tous comprendre... et non le grec.

Appréciez ! Jean

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.