La OFCCP está dando un nuevo impulso a su programa FAAP, que ha permanecido prácticamente inactivo desde que se autorizaron por primera vez los AAP funcionales en el año 2000. Es posible que ahora muchas empresas encuentren atractiva la estructura del FAAP. Pero la pregunta sigue siendo: ¿es la estructura del FAAP adecuada para su negocio?

¿Qué es un plan de acción afirmativa funcional?

Los FAAP no son nuevos, pero son una de las opciones menos conocidas en materia de cumplimiento de la OFCCP. Solo una pequeña parte de los contratistas y subcontratistas cubiertos optan cada año por estructurar los AAP según criterios funcionales.

Los FAAP ofrecen una alternativa al marco AAP basado en el establecimiento. En lugar de vincular los planes a una ubicación física específica, los FAAP se estructuran según líneas funcionales discretas. Están destinados a empresas que están organizadas, al menos en parte, por unidades de negocio o funciones independientes, que tienen sus propias estructuras de información y gestión. (Las empresas pueden utilizar una combinación de AAP basados en establecimientos y funcionales para cubrir a sus empleados). Los FAAP están pensados para reflejar y captar mejor la forma en que se toman las decisiones de empleo en este tipo de organizaciones. Permiten que un AAP abarque amplias áreas geográficas, unidas por el funcionamiento funcional.

Los empleadores deben obtener la aprobación previa de la OFCCP antes de implementar los FAAP. Se requiere una solicitud formal, con detalles sobre la estructura organizativa de la empresa y su plan para implementar los FAAP. Si se aprueba, la empresa firma un acuerdo por escrito con la OFCCP por un período determinado de años.

Antecedentes de los FAAP

Los FAAP surgieron cuando se hizo evidente que algunas estructuras corporativas no se ajustaban al modelo AAP basado en el establecimiento. Desde la década de 1960, las empresas han crecido en tamaño y alcance geográfico, y pueden optar por modelos de gestión descentralizados. La creciente prevalencia de los empleados remotos y teletrabajadores ha complicado aún más los planes basados en el establecimiento.

La autorización formal para los FAAP apareció en 2000, cuando la OFCCP revisó sus regulaciones sobre los AAP. La referencia a una estructura de plan funcional era discreta y vaga:

41 C.F.R. §60-2.1(d)(4). La normativa continúa especificando que:

Tras la promulgación de la sección 60-2.1(d)(4), los contratistas solicitaron más información sobre cómo se podría llevar a cabo este AAP «sin establecimiento». Para responder a esas preguntas, Charles E. James, Sr., entonces subsecretario adjunto para el cumplimiento de los contratos federales bajo la presidencia de George W. Bush, emitió la Directiva 254 en 2002. La Directiva 254 establecía un proceso mediante el cual los contratistas podían solicitar la aprobación de un sistema AAP funcional.

 Los contratistas también se han visto disuadidos de participar en los FAAP por el requisito de auditoría obligatoria, que exigía al menos una auditoría de la OFCCP durante la vigencia del acuerdo FAAP.

Las directrices de la OFCCP sobre los FAAP se han modificado en numerosas ocasiones, entre ellas en 2011, 2013 y 2016. A pesar de estos cambios, los contratistas han expresado su confusión y frustración con algunos aspectos del programa FAAP. Una de las principales quejas ha sido que los responsables de cumplimiento normativo sobre el terreno no están familiarizados con la forma de auditar un FAAP, especialmente cuando se trata de auditorías in situ. Los contratistas también se han visto disuadidos de los FAAP por el requisito de auditoría obligatoria, que ordenaba al menos una auditoría de la OFCCP durante la vigencia del acuerdo FAAP.

Los cambios de junio de 2019: un FAAP «más accesible»

La OFCCP ha sido un hervidero de actividad bajo el liderazgo del director Craig Leen. El director Leen ha expresado su objetivo de convertir la OFCCP en una organización más eficiente y transparente. Como parte de ese esfuerzo, la OFCCP ha reelaborado el proceso FAAP. La reforma se llevó a cabo mediante la Directiva 2013-01, Revisión 2, que entró en vigor el 20 de junio de este año. Los cambios introducidos por la Directiva hacen que el proceso FAAP sea más accesible y ventajoso para los contratistas.

Algunos de los aspectos más destacables de la Directiva 2013-01 Rev. 2 son:

• • Los acuerdos FAAP tienen una vigencia de 5 años, en lugar de 3 años. Esto reduce la carga administrativa que supone para las empresas el proceso de renovación de la solicitud.

• • La OFCCP tomará decisiones sobre las solicitudes FAAP en un plazo de 60 días. Antes, no tenía ningún plazo para actuar. Esta nueva agilidad ayuda a los contratistas a trabajar con rapidez para cumplir con las obligaciones de AA.

• • La OFCCP ya no exige que los contratistas FAAP sean auditados durante el plazo del FAAP. Esto elimina uno de los principales obstáculos para muchas empresas que optan por la vía FAAP.

• • La OFCCP no tendrá en cuenta el historial de cumplimiento de una empresa al revisar una solicitud para un programa FAAP. Esto permite a las empresas con un historial imperfecto cambiar a los FAAP, si estos se adaptan mejor a la estructura corporativa.

• Tras una auditoría FAAP, la unidad disfruta de un periodo de gracia de 36 meses respecto a futuras auditorías. Se trata de un año más que el periodo de gracia concedido a los planes basados en el establecimiento. Este es quizás el mayor incentivo para que los empleadores consideren los FAAP.

¿Deberías seguir los FAAP?

A la luz de los cambios introducidos por la OFCCP en los FAAP, las empresas deben realizar nuevas evaluaciones para determinar si el modelo es adecuado para su organización.

La primera consideración es si la empresa es elegible para los FAAP. Solo las empresas que estén verdaderamente estructuradas según líneas funcionales obtendrán la autorización de la OFCCP. La empresa debe tener líneas de negocio o unidades que operen de forma autónoma con respecto a las demás, con prácticas y decisiones de personal identificables que se distingan de otras partes de la operación del empleador. Una función adecuadamente independiente tendrá su propio responsable o responsables, en lugar de depender de una jerarquía centralizada. Además, cada función propuesta debe tener al menos 50 empleados (a diferencia de los AAP de establecimiento, en los que el empleador puede optar por preparar planes más pequeños).

Si se cumplen los requisitos básicos, los contratistas deben decidir si los FAAP tienen sentido desde el punto de vista estratégico. ¿Los FAAP posicionarán mejor a la empresa para defenderse en las auditorías?

Hay varias consideraciones que afectan a la dicotomía FAAP frente a Establecimiento. Por ejemplo:

• • Número de planes: ¿Cuántos AAP tendría que crear la empresa con cualquiera de los dos enfoques?

• • Tamaño de los planes: ¿Los FAAP darían lugar a planes significativamente más grandes o más pequeños que un enfoque basado en el establecimiento?

• • Coste administrativo: ¿Qué implicará pasar de un sistema de establecimiento a uno FAAP, o a una combinación de AAP y FAAP?

• • Acceso a registros y datos: Durante una auditoría, la OFCCP obtiene acceso a testigos e información dentro del ámbito del plan. En un sistema FAAP, ¿esto genera preocupación dada la amplitud de la actividad que abarca?

• • Probabilidad de auditoría: Aunque ya no se requiere una auditoría durante un acuerdo FAAP, las probabilidades parecen estar en contra de los contratistas FAAP. La OFCCP envió CSAL a 66 FAAP a finales de 2018 y a 72 FAAP en marzo de 2019. En 2018, la OFCCP tenía 71 acuerdos FAAP activos (se desconoce la cifra actual). Por lo tanto, las probabilidades de ser auditado parecen mucho mayores con los FAAP.

• Exposición legal: Teniendo en cuenta lo anterior, ¿qué probabilidades hay de que la empresa sea auditada con cualquiera de los dos enfoques? ¿Cómo le iría a la empresa durante una auditoría? Hay que tener en cuenta que, desde el punto de vista de la auditoría, suelen preferirse los planes más pequeños, tanto porque las estadísticas son más favorables como porque se reduce el número potencial de «víctimas».

Cada empresa llegará a su propia conclusión sobre si los FAAP son adecuados para su organización. Será interesante ver, con el tiempo, si los recientes cambios de la OFCCP aumentan la popularidad del programa.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.