Umbrales jurisdiccionales de la OFCCP

En los últimos años, se han producido muchos cambios en la forma en que la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos aplica las normas federales de acción afirmativa. La agencia ha publicado muchas normas nuevas y revisadas que han afectado a organizaciones de todo el país. La OFCCP ha adoptado algunas posturas especialmente agresivas con respecto a la discriminación que, en su opinión, se está produciendo en materia de remuneración y contratación en el sector privado. Estas posturas han causado mucha frustración entre los empleadores.

Aunque las revisiones de cumplimiento realizadas por la OFCCP son una gran preocupación para algunos empleadores, no todas las organizaciones están sujetas a una revisión de la OFCCP. Las regulaciones federales específicas sobre acción afirmativa que debe cumplir una organización dependen de varios factores, y esta situación se está volviendo más complicada debido a que algunos de estos factores están cambiando.

¿Qué es la jurisdicción?

Para llevar a cabo una revisión de cumplimiento, la OFCCP debe tener jurisdicción para hacerlo. La «jurisdicción» en este contexto implica la cuestión de si la OFCCP tiene derecho a llevar a cabo una revisión de cumplimiento de una organización. La OFCCP no puede simplemente afirmar que una organización está sujeta a las regulaciones federales de acción afirmativa. En cambio, la agencia debe demostrar que la organización cumple con varios requisitos y umbrales para poder proceder con una revisión.

Hay dos aspectos importantes que hay que tener en cuenta en relación con las cuestiones jurisdiccionales. En primer lugar, es responsabilidad de la OFCCP demostrar que tiene derecho a llevar a cabo una revisión de cumplimiento. Los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP ocasionalmente solicitarán a una organización que proporcione información sobre los contratos o subcontratos federales que la organización tiene. Si bien los funcionarios de cumplimiento ciertamente pueden hacer este tipo de preguntas, las organizaciones NO están obligadas a demostrar que existe un contrato o subcontrato federal que otorgue jurisdicción a la OFCCP. Si existe alguna duda sobre si una organización puede ser revisada por la OFCCP, la agencia debe demostrar que tiene el derecho de proceder con la revisión.

En segundo lugar, hay algunos derechos que las organizaciones pueden renunciar mediante determinadas acciones, pero las organizaciones nunca pierden el derecho a argumentar que la OFCCP no tiene jurisdicción para llevar a cabo una revisión de cumplimiento. Por ejemplo, al entregar diversos documentos a la OFCCP, una organización puede renunciar inadvertidamente a su derecho a la confidencialidad entre abogado y cliente en relación con dichos documentos. Por el contrario, una organización siempre puede argumentar que la OFCCP no tiene derecho a realizar una revisión de cumplimiento, incluso si la organización ha estado en medio de la revisión durante un período prolongado. Si la OFCCP realmente tiene jurisdicción es una cuestión de hecho que puede tener que ser decidida por un tribunal. Sin embargo, la OFCCP debe poder demostrar que tiene derecho a realizar una revisión, incluso cuando una organización se haya sometido voluntariamente a revisiones de cumplimiento anteriores y/o se encuentre en medio de una revisión de cumplimiento actual.

Factores que afectan a la jurisdicción

Hay una serie de factores que influyen en la competencia de la OFCCP para revisar una organización. Entre estos factores se encuentran los siguientes:

• ¿La organización tiene un contrato o subcontrato federal?
• ¿Qué tipo de organización está involucrada?
• ¿Qué tamaño tiene la organización?
• ¿Cuál es el importe en dólares del contrato o subcontrato federal?

Para complicar aún más este asunto, las tres leyes federales de acción afirmativa que aplica la OFCCP responden a estas preguntas de manera diferente. Estas tres leyes son las siguientes:

• La Orden Ejecutiva 11246, que exige a las organizaciones adoptar medidas de acción afirmativa en favor de las minorías y las mujeres y prohíbe la discriminación contra los solicitantes y empleados por motivos de raza, etnia, color, género, orientación sexual, identidad de género y religión.
• La Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974 (VEVRAA), que exige a las empresas tomar medidas afirmativas y prevenir la discriminación contra cuatro clases de veteranos: veteranos recientemente separados del servicio, veteranos condecorados con la medalla al servicio de las fuerzas armadas, veteranos discapacitados y veteranos en servicio activo en tiempo de guerra o condecorados con la insignia de campaña.
• Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973 (Sección 503), que exige a las empresas adoptar medidas positivas y prevenir la discriminación contra las personas con discapacidad.

En este artículo, voy a abordar varios de los factores mencionados anteriormente y cómo se interpretan de manera diferente para cada una de las tres leyes que aplica la OFCCP. Sin embargo, las cuestiones jurisdiccionales pueden ser difíciles y sería imposible tratar todas las cuestiones relacionadas con la jurisdicción en un artículo breve (o quizás no tan breve). Una serie de cuestiones muy importantes que no voy a tratar se refieren a si una organización tiene un contrato federal o un subcontrato. La diferencia entre los contratos federales y las subvenciones federales, la autoridad de la OFCCP sobre determinados tipos de proveedores (es decir, subcontratistas) de contratistas federales y la sugerencia de la OFCCP de que los seguros de la FDIC y la FSLIC son contratos que otorgan a la OFCCP jurisdicción sobre las instituciones financieras son temas relacionados con la jurisdicción que se dejarán para otro día.

La OFCCP elabora una infografía sobre jurisdicción

En septiembre de 2015, la OFCCP publicó en su sitio web una infografía en la que se describen los umbrales relativos al número de empleados y al importe de los contratos que otorgan jurisdicción a la agencia. La infografía se divide en dos columnas, una para las organizaciones de suministro y servicios y otra para las organizaciones de construcción. La infografía se divide a su vez en tres secciones, una para cada una de las leyes que aplica la OFCCP. Cada sección tiene dos filas, una relativa a lo que la agencia denomina «cobertura básica» y otra relativa a lo que la agencia denomina generalmente «cobertura AAP». La infografía está repleta de información interesante, así como de al menos una sorpresa para los contratistas y subcontratistas federales.

Contratistas de «suministros y servicios» frente a contratistas de construcción

Lo primero que hay que destacar de la infografía es la distinción que se hace entre las organizaciones de suministro y servicios y las organizaciones de construcción. Una organización de «suministro y servicios» es básicamente cualquier organización que no realiza trabajos de construcción. Las empresas manufactureras, las empresas farmacéuticas, las empresas de contabilidad, los bancos, las universidades y las organizaciones sin ánimo de lucro se consideran organizaciones de «suministro y servicios» según la normativa federal de acción afirmativa. Las empresas que construyen edificios, trabajan en proyectos de construcción de carreteras o prestan servicios eléctricos o de fontanería pueden considerarse empresas de «construcción» según la normativa federal de acción afirmativa.

Existen varias normas interesantes relativas a los contratistas y subcontratistas de la construcción. Si bien las normas establecidas en la Orden Ejecutiva 11246 son muy diferentes para las empresas de construcción que para las organizaciones de suministro y servicios, las normas establecidas en la VEVRAA y la Sección 503 para los contratistas directos de la construcción y algunos subcontratistas de la construcción son las mismas que para las organizaciones de suministro y servicios. Los subcontratistas de la construcción que trabajan en proyectos con ayuda federal, como los proyectos de construcción de carreteras en los que los fondos federales se canalizan a través del departamento de transporte del estado, NO están sujetos a ninguno de los requisitos de la VEVRAA o la Sección 503, mientras que SÍ están sujetos a los requisitos de la Orden Ejecutiva 11246.

Cobertura básica

La infografía de la OFCCP trata sobre la distinción entre empresas constructoras y organizaciones de suministro y servicios. La infografía señala que existen umbrales relacionados con el número de empleados y los importes en dólares para estar cubiertos por las regulaciones federales de acción afirmativa. La infografía muestra dos niveles en cuanto a la cobertura para las organizaciones de suministro y servicios: cobertura «básica» y cobertura «AAP». La infografía también muestra dos niveles en cuanto a la cobertura de las empresas de construcción: cobertura «básica» y cobertura «no básica». (Véase más abajo para obtener más información sobre lo que constituye la cobertura «no básica» para las empresas de construcción).

Esta idea de cobertura «básica» y «AAP» o «no básica» puede sorprender a algunos contratistas y subcontratistas federales, a quienes a menudo se les ha dicho que la OFCCP solo tiene jurisdicción y solo puede llevar a cabo una revisión de cumplimiento cuando una empresa tiene 50 o más empleados y un único contrato o subcontrato de 50 000 dólares o más. De hecho, desde hace mucho tiempo, esta idea de un nivel de jurisdicción «50/50» no describe adecuadamente las responsabilidades de una organización en virtud de las leyes federales de acción afirmativa ni el derecho de la OFCCP a realizar una revisión de cumplimiento.

Si bien hay un límite en lo que se debe hacer cuando un contratista o subcontratista solo cumple con los requisitos jurisdiccionales para la cobertura básica, HAY medidas que la organización debe tomar. Estas medidas varían según cuál de las tres leyes de acción afirmativa esté en cuestión.

• La cobertura básica prevista en la Orden Ejecutiva exige a las organizaciones, entre otras cosas, que eviten la discriminación por los motivos contemplados en la Orden Ejecutiva (es decir, raza, género, orientación sexual, etc.), incluyan un eslogan sobre la igualdad de oportunidades en el empleo en todos los anuncios publicitarios, envíen una notificación a los sindicatos e incluyan una referencia a la Orden Ejecutiva en todos los subcontratos y órdenes de compra cubiertos.
• La cobertura básica prevista en la Sección 503 exige a las organizaciones, entre otras cosas, que eviten la discriminación contra las personas con discapacidad, revisen los requisitos físicos y mentales del puesto de trabajo, proporcionen adaptaciones a las personas con discapacidad cuando se solicite de forma razonable, coloquen el cartel «EEO is the Law» (La igualdad de oportunidades en el empleo es ley) de forma que pueda ser visto por los solicitantes y los empleados, incluyan una referencia específica a la discapacidad en el eslogan de igualdad de oportunidades en el empleo que figura en todos los anuncios, e incluyan lenguaje específico en los subcontratos y órdenes de compra cubiertos.
• La cobertura básica de la VEVRAA exige a las organizaciones, entre otras cosas, que eviten la discriminación contra los veteranos protegidos, proporcionen adaptaciones a los veteranos discapacitados cuando se solicite de forma razonable, coloquen el cartel «EEO is the Law» (La igualdad de oportunidades en el empleo es ley) de forma que pueda ser visto por los solicitantes y los empleados, incluyan una referencia específica a la condición de veterano en el eslogan de igualdad de oportunidades en el empleo que figura en todos los anuncios, e incluyan un lenguaje específico en los subcontratos y órdenes de compra cubiertos. La cobertura básica de la VEVRAA también incluye varios requisitos relacionados con la publicación de información en el servicio de empleo estatal correspondiente (o, en el lenguaje de la normativa sobre veteranos, el sistema de prestación de servicios de empleo).

Las normas revisadas de la OFCCP sobre veteranos y discapacitados, que entraron en vigor en marzo de 2014, añadieron una serie de requisitos básicos de cobertura que deben cumplir los contratistas y subcontratistas federales.

Umbrales para la cobertura básica: número de empleados y montos en dólares

La infografía de la OFCCP proporciona información sobre los umbrales de empleados y dólares asociados con los requisitos básicos de cobertura que se encuentran en las leyes federales de acción afirmativa. Estos umbrales básicos de cobertura son los mismos para las organizaciones de suministro y servicios y para las empresas de construcción.

Para cada una de las tres leyes, no existe un umbral mínimo en cuanto al número de empleados para que se aplique la cobertura. Por lo tanto, una empresa unipersonal sería elegible para la cobertura. En cuanto al número de dólares, se aplica lo siguiente:

• Para la cobertura básica en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, un contratista o subcontratista generalmente debe tener un contrato único de más de 10 000 dólares. Las regulaciones en virtud de la Orden Ejecutiva indican que no hay límite en dólares para las instituciones financieras que actúan como depositarias de fondos federales o que actúan como agentes emisores y pagadores de bonos y pagarés de ahorro de los Estados Unidos.
• Para la cobertura básica en virtud de la Sección 503, un contratista o subcontratista debe tener un contrato único de más de 15 000 dólares. Cabe señalar que la cantidad que figura en la infografía de la OFCCP fue una sorpresa para muchos contratistas y subcontratistas federales, ya que las propias normas de la Sección 503 indican que el umbral en dólares es de 10 000 dólares, al igual que en la Orden Ejecutiva. Sin embargo, debido al impacto de ciertas partes de las regulaciones federales de adquisiciones (FAR), el umbral para la cobertura básica según la Sección 503 debe indexarse a la inflación, por lo que el umbral actual es de 15 000 dólares.
• Para la cobertura básica en virtud de la VEVRAA, la infografía de la OFCCP indica que un contratista debe tener un contrato único de 100 000 dólares o más. Sin embargo, las FAR también afectan al umbral de cobertura básica según la VEVRAA. Por lo tanto, el umbral real para la cobertura de la VEVRAA debería ser de 150 000 dólares, y no de 100 000 dólares. La OFCCP debería publicar una versión revisada de la infografía y/u otra información en su sitio web sobre el aumento del umbral de la VEVRAA en octubre o noviembre de 2015.

En cuanto a las instituciones financieras, no existe ninguna disposición en las regulaciones sobre veteranos o discapacitados que sea paralela a la disposición de la Orden Ejecutiva en lo que respecta a actuar como depositario de fondos federales o como agente emisor y pagador de bonos y pagarés de ahorro.

Cobertura no básica

Además de la cobertura básica, existe otro nivel de cobertura según las regulaciones de la OFCCP. En su mayor parte, la infografía de la OFCCP se refiere a este nivel de cobertura como «Cobertura AAP». Sin embargo, para los contratistas y subcontratistas de la construcción, la OFCCP se refiere a este segundo nivel de cobertura según la Orden Ejecutiva 11246 como «16 Especificaciones». Los requisitos asociados a la cobertura no básica incluyen, entre otros, los siguientes:

• Para los contratistas y subcontratistas de suministros y servicios, la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 exige la preparación de planes de acción afirmativa que incluyan diversos informes estadísticos sobre la raza, etnia y género de los empleados, los esfuerzos para contratar y seleccionar a minorías y mujeres en áreas donde existen objetivos de colocación, un análisis de los sistemas de remuneración para garantizar que no existan disparidades basadas en la raza, la etnia o el género, y una revisión de la actividad del personal para garantizar que no haya habido discriminación contra los solicitantes o empleados en función de las clases protegidas por la Orden Ejecutiva.
• Para los contratistas y subcontratistas de la construcción, la cobertura no básica en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 exige el establecimiento de objetivos de colocación para puestos profesionales y una serie de medidas que se recogen en 16 subpuntos de la normativa para contratistas y subcontratistas de la construcción. Los contratistas y subcontratistas de la construcción NO tienen la obligación de preparar un plan formal por escrito de acción afirmativa en virtud de la Orden Ejecutiva 11246.
• Para todos los contratistas y subcontratistas (excepto los subcontratistas que trabajan en proyectos con ayuda federal), la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud de la Sección 503 exige la preparación de planes de acción afirmativa que incluyan determinados informes narrativos y estadísticos, encuestas a los solicitantes y empleados sobre su situación de discapacidad, esfuerzos para contratar y seleccionar a personas con discapacidad, documentación y análisis de los esfuerzos de contratación para encontrar personas con discapacidad, y la elaboración de una declaración de política de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) y acción afirmativa con un lenguaje prescrito determinado.
• Para todos los contratistas y subcontratistas (excepto los subcontratistas que trabajan en proyectos con ayuda federal), la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud de la VEVRAA exige la preparación de planes de acción afirmativa que incluyan determinados informes narrativos y estadísticos, encuestas a los solicitantes y empleados sobre su condición de veteranos, esfuerzos para contratar y seleccionar a veteranos protegidos, documentación y análisis de los esfuerzos de contratación para encontrar veteranos protegidos, y la elaboración de una declaración de política de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) y acción afirmativa con un lenguaje prescrito determinado.

Las normas revisadas de la OFCCP sobre veteranos y discapacitados, que entraron en vigor en marzo de 2014, añadieron un gran número de requisitos no básicos (es decir, AAP) que deben cumplir los contratistas y subcontratistas federales, incluidos los contratistas y subcontratistas de la construcción.

Umbrales para la cobertura no básica: número de empleados y montos en dólares

La infografía de la OFCCP proporciona información sobre los umbrales de empleados y dólares asociados con los requisitos de cobertura no básicos que se encuentran en las leyes federales de acción afirmativa.

• Para la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, un contratista o subcontratista de suministros y servicios debe tener 50 o más empleados en el total de su organización y, por lo general, debe tener un contrato o subcontrato único de 50 000 dólares o más. Al igual que en el caso de la cobertura básica, las normas de la Orden Ejecutiva indican que no hay límite monetario para las instituciones financieras que actúan como depositarias de fondos federales o que actúan como agentes emisores y pagadores de bonos y pagarés de ahorro de los Estados Unidos. Sin embargo, el requisito de tener 50 o más empleados se aplica a las instituciones financieras al igual que se aplica a otros contratistas de suministros y servicios.
• Para la cobertura no básica en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, no existe un límite mínimo en cuanto al número de empleados que debe tener un contratista o subcontratista de la construcción. El contratista o subcontratista de la construcción debe cumplir las 16 especificaciones y otros requisitos de acción afirmativa cuando se trate de un contrato o subcontrato de 10 000 dólares o más.
• Para la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud del artículo 503, un contratista o subcontratista debe tener 50 o más empleados en el total de su organización y, por lo general, debe tener un único contrato o subcontrato de 50 000 dólares o más. Estos límites se aplican tanto a las organizaciones de suministro y servicios como a las empresas de construcción (aunque los subcontratistas de construcción que trabajan en proyectos con ayuda federal están exentos de la cobertura).
• Para la cobertura no básica (es decir, AAP) en virtud de la VEVRAA, la infografía de la OFCCP indica que un contratista o subcontratista debe tener 50 o más empleados en el total de su organización y, por lo general, debe tener un contrato o subcontrato único de 100 000 dólares o más. Estos límites se aplican tanto a las organizaciones de suministro y servicios como a las empresas de construcción (aunque los subcontratistas de construcción que trabajan en proyectos con ayuda federal están exentos de la cobertura).

Hay dos aspectos importantes que hay que tener en cuenta sobre los umbrales de la VEVRAA para la cobertura del AAP. En primer lugar, el importe en dólares es diferente al umbral de cobertura establecido en la Orden Ejecutiva y la Sección 503. Por lo tanto, una organización con un contrato de 75 000 dólares podría estar obligada a preparar planes de acción afirmativa y a tomar otras medidas en virtud de la Orden Ejecutiva y la Sección 503, pero esa misma organización NO tendría ninguna responsabilidad en materia de acción afirmativa en virtud de la VEVRAA. Esto se debe a que el umbral básico de cobertura en dólares, así como el umbral del AAP en la infografía de la OFCCP, requieren un contrato de 100 000 dólares para que se apliquen las disposiciones de la VEVRAA.

En segundo lugar, el umbral de la VEVRAA para la cobertura del AAP debería aumentar hasta los 150 000 dólares como parte de la indexación asociada a los umbrales de la Sección 503 y la VEVRAA. Será importante estar atentos a cualquier versión revisada de la infografía y otra información que la OFCCP publique al respecto.

En cuanto a las instituciones financieras, no existe ninguna disposición en las normas sobre veteranos y discapacitados que sea paralela a la disposición del Decreto Ejecutivo en lo que respecta a actuar como depositario de fondos federales o como agente emisor y pagador de bonos y pagarés de ahorro.

Conclusión

Las cuestiones jurisdiccionales son importantes para determinar si las revisiones de la OFCCP deben seguir adelante y qué organizaciones deben ser objeto de revisión. A la luz de los numerosos requisitos nuevos que figuran en la normativa revisada de la OFCCP para los veteranos y las personas con discapacidad, así como de ciertos requisitos nuevos que figuran en la normativa de la agencia en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, es más importante que nunca saber cuáles de las normas de la OFCCP, si las hay, se aplican a su organización. Ya no es seguro asumir que si su organización tiene 50 o más empleados y recibe 50 000 dólares o más en fondos federales, su organización está totalmente cubierta por todas las regulaciones federales de acción afirmativa, del mismo modo que ya no es seguro asumir que si su organización tiene menos de 50 empleados o recibe menos de 50 000 dólares, su organización no tiene responsabilidades de acción afirmativa. Dado que las cuestiones de jurisdicción pueden ser problemáticas, vale la pena ponerse en contacto con su asesor jurídico o con un asesor competente si su organización tiene dudas sobre la jurisdicción.

La nueva infografía de la OFCCP sobre jurisdicción se puede encontrar en la siguiente ubicación:
http://www.dol.gov/ofccp/posters/Infographics/JurisdictionalThresholds_JRFQA508c.pdf

Nota: Nada de lo contenido en este artículo pretende ser asesoramiento jurídico ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © HR Analytical Services Inc. 2015.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.