Seuils juridictionnels de l'OFCCP

Au cours des dernières années, de nombreux changements ont été apportés à la manière dont l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du Travail met en œuvre la réglementation fédérale en matière d'action positive. L'agence a publié de nombreuses réglementations nouvelles et révisées qui ont eu des répercussions sur les organisations à travers les États-Unis. L'OFCCP a adopté des positions particulièrement agressives à l'égard de la discrimination qu'il estime exister en matière de rémunération et d'embauche dans le secteur privé. Ces positions ont suscité beaucoup de frustration chez les employeurs.

Si les contrôles de conformité effectués par l'OFCCP constituent une préoccupation majeure pour certains employeurs, toutes les organisations ne sont pas soumises à un contrôle de l'OFCCP. Les réglementations fédérales spécifiques en matière d'action positive auxquelles une organisation doit se conformer dépendent d'un certain nombre de facteurs, et la situation devient de plus en plus complexe car certains de ces facteurs sont en train de changer.

Qu'est-ce que la compétence juridictionnelle ?

Pour mener un contrôle de conformité, l'OFCCP doit avoir la compétence pour le faire. Dans ce contexte, la « compétence » implique la question de savoir si l'OFCCP a le droit de mener un contrôle de conformité d'une organisation. L'OFCCP ne peut pas simplement affirmer qu'une organisation est soumise à la réglementation fédérale en matière d'action positive. L'agence doit plutôt démontrer que l'organisation répond à diverses exigences et seuils afin de pouvoir procéder à un contrôle.

Il y a deux points importants à noter concernant les questions de compétence. Premièrement, il incombe à l'OFCCP de démontrer qu'il a le droit de procéder à un contrôle de conformité. Les agents de conformité de l'OFCCP demandent parfois à une organisation de fournir des informations sur les contrats ou sous-contrats fédéraux qu'elle détient. Bien que les agents de conformité soient tout à fait autorisés à poser ce type de questions, les organisations ne sont PAS tenues de démontrer l'existence d'un contrat ou d'un sous-contrat fédéral qui confère à l'OFCCP sa compétence. Si la question se pose de savoir si une organisation peut faire l'objet d'un contrôle par l'OFCCP, l'agence doit prouver qu'elle a le droit de procéder à ce contrôle.

Deuxièmement, certaines organisations peuvent renoncer à certains droits par le biais de certaines actions, mais elles ne perdent jamais le droit de faire valoir que l'OFCCP n'est pas compétent pour mener un contrôle de conformité. Par exemple, en remettant divers documents à l'OFCCP, une organisation peut involontairement renoncer à son droit à la confidentialité entre avocat et client concernant ces documents. À l'inverse, une organisation peut toujours faire valoir que l'OFCCP n'a pas le droit de procéder à un contrôle de conformité, même si l'organisation fait l'objet d'un contrôle depuis une longue période. La question de savoir si l'OFCCP a effectivement compétence est une question factuelle qui peut devoir être tranchée par un tribunal. Toutefois, l'OFCCP doit être en mesure de démontrer qu'il a le droit de procéder à un contrôle, même lorsqu'une organisation s'est volontairement soumise à des contrôles de conformité antérieurs et/ou est en cours de contrôle de conformité.

Facteurs qui influent sur la compétence

Plusieurs facteurs déterminent si l'OFCCP a compétence pour contrôler une organisation. Parmi ces facteurs, on peut citer les suivants :

• L'organisation détient-elle un contrat ou un sous-contrat fédéral ?
• De quel type d'organisation s'agit-il ?
• Quelle est la taille de l'organisation ?
• Quel est le montant en dollars du contrat ou du sous-contrat fédéral ?

Pour compliquer davantage la situation, les trois lois fédérales sur la discrimination positive que l'OFCCP applique apportent des réponses différentes à ces questions. Ces trois lois sont les suivantes :

• Décret 11246, qui impose aux organisations de prendre des mesures positives en faveur des minorités et des femmes et interdit toute discrimination à l'encontre des candidats et des employés fondée sur la race, l'origine ethnique, la couleur de peau, le sexe, l'orientation sexuelle, l'identité sexuelle et la religion.
• La loi de 1974 sur l'aide à la réinsertion des vétérans de la guerre du Vietnam (VEVRAA), qui oblige les entreprises à prendre des mesures positives et à prévenir la discrimination à l'égard de quatre catégories de vétérans : les vétérans récemment démobilisés, les vétérans décorés de la médaille du service des forces armées, les vétérans handicapés et les vétérans en service actif en temps de guerre ou décorés de la médaille de campagne.
• Section 503 de la loi sur la réadaptation de 1973 (section 503), qui impose aux entreprises de prendre des mesures positives en faveur des personnes handicapées et de prévenir toute discrimination à leur égard.

Dans cet article, je vais aborder plusieurs des facteurs mentionnés ci-dessus et la manière dont ils sont interprétés différemment pour chacune des trois lois appliquées par l'OFCCP. Les questions juridictionnelles peuvent toutefois s'avérer complexes, et il serait impossible de traiter toutes les questions liées à la juridiction dans un article court (ou peut-être pas si court). Une série de questions très importantes que je ne vais pas aborder concerne le fait de savoir si une organisation détient un contrat fédéral ou un contrat de sous-traitance. La différence entre les contrats fédéraux et les subventions fédérales, l'autorité de l'OFCCP sur certains types de fournisseurs (c'est-à-dire les sous-traitants) des entrepreneurs fédéraux, et la suggestion de l'OFCCP selon laquelle les assurances FDIC et FSLIC sont des contrats qui confèrent à l'OFCCP une compétence sur les institutions financières sont autant de sujets liés à la compétence qui seront abordés un autre jour.

L'OFCCP publie une infographie sur la compétence juridictionnelle

En septembre 2015, l'OFCCP a publié sur son site Web une infographie présentant les seuils relatifs au nombre d'employés et au montant des contrats qui relèvent de la compétence de l'agence. L'infographie est divisée en deux colonnes, l'une pour les organisations de fourniture et de services et l'autre pour les organisations de construction. Elle est ensuite divisée en trois sections, une pour chacune des lois appliquées par l'OFCCP. Chaque section comporte deux lignes, l'une concernant ce que l'agence appelle la « couverture de base » et l'autre ce qu'elle appelle généralement la « couverture AAP ». Cette infographie regorge d'informations intéressantes et réserve au moins une surprise aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux.

Entrepreneurs en « approvisionnement et services » vs entrepreneurs en construction

La première chose à noter dans cette infographie est la distinction faite entre les organisations de fourniture et de services et les organisations de construction. Une organisation de « fourniture et de services » est essentiellement toute organisation qui n'effectue pas de travaux de construction. Les entreprises manufacturières, les sociétés pharmaceutiques, les cabinets comptables, les banques, les universités et les organisations à but non lucratif sont toutes considérées comme des organisations « de fourniture et de services » au sens de la réglementation fédérale sur la discrimination positive. Les entreprises qui construisent des bâtiments, travaillent sur des projets de construction routière ou fournissent des services d'électricité ou de plomberie peuvent être considérées comme des entreprises « de construction » au sens de la réglementation fédérale sur la discrimination positive.

Il existe diverses règles intéressantes concernant les entrepreneurs et les sous-traitants dans le secteur de la construction. Si les réglementations prévues par le décret 11246 sont très différentes pour les entreprises de construction et pour les organisations de fourniture et de services, celles prévues par la VEVRAA et la section 503 pour les entrepreneurs directs et certains sous-traitants dans le secteur de la construction sont les mêmes que pour les organisations de fourniture et de services. Les sous-traitants du secteur de la construction travaillant sur des projets bénéficiant d'une aide fédérale, tels que les projets de construction routière où les fonds fédéraux sont acheminés par le biais d'un département des transports de l'État, ne sont PAS soumis aux exigences de la VEVRAA ou de la section 503, mais ils sont soumis aux exigences du décret 11246.

Couverture de base

L'infographie de l'OFCCP traite de la distinction entre les entreprises de construction et les organisations de fourniture et de services. L'infographie indique qu'il existe des seuils relatifs au nombre d'employés et aux montants en dollars pour être couvert par les réglementations fédérales en matière d'action positive. L'infographie présente deux niveaux de couverture pour les organisations de fourniture et de services : la couverture « de base » et la couverture « AAP ». L'infographie montre également deux niveaux de couverture pour les entreprises de construction : la couverture « de base » et la couverture « non de base ». (Voir ci-dessous pour plus d'informations sur ce qui constitue une couverture « non de base » pour les entreprises de construction.)

Cette notion de couverture « de base » et « AAP » ou « non de base » peut surprendre certains entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, à qui l'on a souvent dit que l'OFCCP n'avait compétence et ne pouvait procéder à un contrôle de conformité que lorsque l'entreprise comptait 50 employés ou plus et avait un contrat ou un sous-contrat unique d'une valeur de 50 000 dollars ou plus. En réalité, il est depuis longtemps établi que cette notion de niveau de compétence « 50/50 » ne décrit pas de manière adéquate les responsabilités d'une organisation en vertu des lois fédérales sur la discrimination positive ou le droit de l'OFCCP de procéder à un contrôle de conformité.

Bien qu'il y ait une limite à ce qui doit être fait lorsqu'un entrepreneur ou un sous-traitant ne remplit que les critères juridictionnels pour bénéficier d'une couverture de base, il existe des mesures que l'organisation doit prendre. Ces mesures varient en fonction de la loi sur la discrimination positive qui est en cause parmi les trois existantes.

• La couverture de base prévue par le décret exige notamment des organisations qu'elles préviennent toute discrimination fondée sur les motifs couverts par le décret (à savoir la race, le sexe, l'orientation sexuelle, etc.), qu'elles incluent une mention relative à l'égalité des chances en matière d'emploi dans toutes leurs publicités, qu'elles envoient un avis aux syndicats et qu'elles incluent une référence au décret dans tous les contrats de sous-traitance et bons de commande concernés.
• La couverture de base prévue à l'article 503 exige notamment des organisations qu'elles préviennent la discrimination à l'égard des personnes handicapées, qu'elles examinent les exigences mentales et physiques liées à l'emploi, qu'elles fournissent des aménagements aux personnes handicapées lorsqu'une demande raisonnable leur est adressée, qu'elles affichent l'affiche « EEO is the Law » (l'égalité des chances en matière d'emploi est la loi) de manière à ce qu'elle soit visible par les candidats et les employés, qu'elles incluent une référence spécifique au handicap dans le slogan EEO figurant sur toutes les annonces publicitaires et qu'elles incluent des mentions spécifiques dans les contrats de sous-traitance et les bons de commande concernés.
• La couverture de base prévue par la loi VEVRAA exige notamment des organisations qu'elles préviennent toute discrimination à l'encontre des anciens combattants protégés, qu'elles fournissent des aménagements aux anciens combattants handicapés lorsqu'une demande raisonnable leur est adressée, qu'elles affichent l'affiche « EEO is the Law » (l'égalité professionnelle est la loi) de manière à ce qu'elle soit visible par les candidats et les employés, qu'elles incluent une référence spécifique au statut d'ancien combattant dans le slogan EEO figurant sur toutes les annonces publicitaires, et qu'elles incluent des mentions spécifiques dans les contrats de sous-traitance et les bons de commande concernés. La couverture de base prévue par la VEVRAA comprend également diverses exigences relatives à l'inscription des informations auprès du service public de l'emploi compétent (ou, dans le langage des réglementations relatives aux anciens combattants, le système de prestation de services de l'emploi).

Les réglementations révisées de l'OFCCP relatives aux anciens combattants et aux personnes handicapées, entrées en vigueur en mars 2014, ont ajouté un certain nombre d'exigences de base auxquelles les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent se conformer.

Seuils pour la couverture de base : nombre d'employés et montants en dollars

L'infographie de l'OFCCP fournit des informations sur les seuils en termes d'effectifs et de chiffre d'affaires associés aux exigences de couverture de base prévues par les lois fédérales sur la discrimination positive. Ces seuils de couverture de base sont les mêmes pour les entreprises de fourniture et de services et pour les entreprises de construction.

Pour chacune des trois lois, il n'y a pas de seuil minimum en termes de nombre d'employés pour bénéficier de la couverture. Ainsi, une entreprise unipersonnelle serait éligible à la couverture. En ce qui concerne le montant en dollars, les dispositions suivantes s'appliquent :

• Pour bénéficier de la couverture de base prévue par le décret 11246, un entrepreneur ou un sous-traitant doit généralement avoir un contrat unique d'une valeur supérieure à 10 000 dollars. Les règlements pris en application du décret indiquent qu'il n'y a pas de limite monétaire pour les institutions financières qui agissent en tant que dépositaires de fonds fédéraux ou qui agissent en tant qu'agents émetteurs et payeurs pour les obligations d'épargne et les bons d'épargne américains.
• Pour bénéficier de la couverture de base prévue à l'article 503, un entrepreneur ou un sous-traitant doit avoir un contrat unique d'une valeur supérieure à 15 000 dollars. Il convient de noter que le montant indiqué dans l'infographie de l'OFCCP a surpris de nombreux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, car les dispositions de l'article 503 indiquent elles-mêmes que le seuil est fixé à 10 000 dollars, tout comme dans le décret présidentiel. Toutefois, en raison de l'impact de certaines parties des réglementations fédérales en matière d'acquisitions (FAR), le seuil de couverture de base en vertu de la section 503 doit être indexé sur l'inflation, et le seuil actuel est donc de 15 000 dollars.
• Pour bénéficier de la couverture de base prévue par la loi VEVRAA, l'infographie de l'OFCCP indique qu'un entrepreneur doit avoir un contrat unique d'une valeur minimale de 100 000 dollars. Cependant, les FAR ont également une incidence sur le seuil de couverture de base prévu par la VEVRAA. Ainsi, le seuil réel de couverture prévu par la VEVRAA devrait être de 150 000 dollars, et non de 100 000 dollars. L'OFCCP devrait publier une version révisée de l'infographie et/ou d'autres informations sur son site web concernant l'augmentation du seuil prévu par la VEVRAA en octobre ou novembre 2015.

En ce qui concerne les institutions financières, aucune disposition des règlements relatifs aux anciens combattants ou aux personnes handicapées ne correspond à celle du décret présidentiel concernant le rôle de dépositaire des fonds fédéraux ou d'agent émetteur et payeur pour les bons et les billets d'épargne.

Couverture non de base

Outre la couverture de base, il existe un autre niveau de couverture dans le cadre des réglementations de l'OFCCP. Dans l'ensemble, l'infographie de l'OFCCP fait référence à ce niveau de couverture sous le nom de « couverture AAP ». Toutefois, pour les entrepreneurs et sous-traitants du secteur de la construction, l'OFCCP fait référence à ce deuxième niveau de couverture dans le cadre du décret 11246 sous le nom de « 16 spécifications ». Les exigences associées à la couverture non de base comprennent, sans s'y limiter, les éléments suivants :

• Pour les prestataires et sous-traitants fournissant des biens et des services, la couverture non fondamentale (c'est-à-dire AAP) prévue par le décret 11246 exige la préparation de plans d'action positive comprenant divers rapports statistiques sur l'origine ethnique, l'origine ethnique et le sexe des employés, les efforts de recrutement et de sélection des minorités et des femmes dans les domaines où il existe des objectifs de placement, une analyse des systèmes de rémunération afin de garantir l'absence de disparités fondées sur la race, l'origine ethnique ou le sexe, et un examen des activités du personnel afin de garantir l'absence de discrimination à l'égard des candidats ou des employés sur la base des catégories protégées par le décret.
• Pour les entrepreneurs et sous-traitants en construction, la couverture non fondamentale prévue par le décret 11246 exige la mise en place d'objectifs de placement pour les postes dans le secteur du commerce et diverses mesures énoncées dans 16 sous-points du règlement applicable aux entrepreneurs et sous-traitants en construction. Les entrepreneurs et sous-traitants en construction ne sont PAS tenus d'élaborer un plan d'action positive formel par écrit en vertu du décret 11246.
• Pour tous les entrepreneurs et sous-traitants (à l'exception des sous-traitants travaillant sur des projets bénéficiant d'une aide fédérale), la couverture non fondamentale (c'est-à-dire AAP) prévue à l'article 503 exige la préparation de plans d'action positive comprenant certains rapports narratifs et statistiques, l'enquête auprès des candidats et des employés sur leur statut d'invalidité, les efforts de recrutement et de sélection de personnes handicapées, la documentation et l'analyse des efforts de recrutement visant à trouver des personnes handicapées, et l'élaboration d'une déclaration de politique d'égalité d'accès à l'emploi et d'action positive rédigée dans un langage prescrit.
• Pour tous les entrepreneurs et sous-traitants (à l'exception des sous-traitants travaillant sur des projets bénéficiant d'une aide fédérale), la couverture non fondamentale (c'est-à-dire AAP) prévue par la VEVRAA exige la préparation de plans d'action positive comprenant certains rapports narratifs et statistiques, des enquêtes auprès des candidats et des employés sur leur statut d'ancien combattant, des efforts pour recruter et sélectionner des anciens combattants protégés, la documentation et l'analyse des efforts de recrutement visant à trouver des anciens combattants protégés, et l'élaboration d'une déclaration de politique d'égalité des chances en matière d'emploi (EEO) et d'action positive contenant certains termes prescrits.

Les réglementations révisées de l'OFCCP relatives aux anciens combattants et aux personnes handicapées, entrées en vigueur en mars 2014, ont ajouté un grand nombre d'exigences non fondamentales (c'est-à-dire AAP) auxquelles les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, y compris les entrepreneurs et sous-traitants du secteur de la construction, doivent se conformer.

Seuils pour la couverture non essentielle : nombre d'employés et montants en dollars

L'infographie de l'OFCCP fournit des informations sur les seuils en termes d'effectifs et de chiffre d'affaires associés aux exigences de couverture non basiques prévues par les lois fédérales sur la discrimination positive.

• Pour la couverture non de base (c'est-à-dire AAP) en vertu du décret 11246, un fournisseur ou sous-traitant de biens et services doit compter au moins 50 employés dans l'ensemble de son organisation et doit généralement avoir un contrat ou un sous-contrat unique d'une valeur d'au moins 50 000 dollars. Comme pour la couverture de base, les règlements pris en application du décret présidentiel indiquent qu'il n'y a pas de limite en dollars pour les institutions financières qui agissent en tant que dépositaires de fonds fédéraux ou qui agissent en tant qu'agents émetteurs et payeurs pour les bons d'épargne et les billets d'épargne américains. Toutefois, l'exigence d'avoir 50 employés ou plus s'applique aux institutions financières comme elle s'applique aux autres fournisseurs et prestataires de services.
• Pour les couvertures non fondamentales relevant du décret 11246, il n'y a pas de limite minimale quant au nombre d'employés qu'un entrepreneur ou sous-traitant en construction doit avoir. L'entrepreneur ou sous-traitant en construction doit satisfaire aux 16 spécifications et à diverses autres exigences en matière d'action positive lorsqu'il s'agit d'un contrat ou d'un sous-contrat d'une valeur égale ou supérieure à 10 000 dollars.
• Pour bénéficier de la couverture non de base (c'est-à-dire AAP) prévue à l'article 503, un entrepreneur ou un sous-traitant doit compter au moins 50 employés dans l'ensemble de son organisation et, en règle générale, avoir un contrat ou un sous-contrat unique d'une valeur d'au moins 50 000 dollars. Ces limites s'appliquent à la fois aux entreprises de fourniture et de services et aux entreprises de construction (bien que les sous-traitants du secteur de la construction travaillant sur des projets bénéficiant d'une aide fédérale soient exemptés de cette couverture).
• Pour la couverture non de base (c'est-à-dire AAP) en vertu de la VEVRAA, l'infographie de l'OFCCP indique qu'un entrepreneur ou un sous-traitant doit compter au moins 50 employés dans l'ensemble de son organisation et doit généralement avoir un contrat ou un sous-contrat unique d'une valeur d'au moins 100 000 dollars. Ces limites s'appliquent à la fois aux entreprises de fourniture et de services et aux entreprises de construction (bien que les sous-traitants du secteur de la construction travaillant sur des projets bénéficiant d'une aide fédérale soient exemptés de cette couverture).

Il y a deux points importants à noter concernant les seuils VEVRAA pour la couverture AAP. Tout d'abord, le montant en dollars est différent du seuil de couverture prévu par le décret présidentiel et la section 503. Ainsi, une organisation ayant un contrat de 75 000 dollars pourrait être tenue de préparer des plans d'action positive et de prendre diverses autres mesures en vertu du décret présidentiel et de la section 503, mais cette même organisation n'aurait AUCUNE responsabilité en matière d'action positive en vertu de la VEVRAA. En effet, le seuil de couverture de base en dollars ainsi que le seuil AAP figurant dans l'infographie de l'OFCCP exigent un contrat de 100 000 dollars pour que les dispositions de la VEVRAA s'appliquent.

Deuxièmement, le seuil VEVRAA pour la couverture AAP devrait passer à 150 000 dollars dans le cadre de l'indexation associée aux seuils de la section 503 et du VEVRAA. Il sera important de rester attentif à toute version révisée de l'infographie et aux autres informations que l'OFCCP mettra à disposition à cet égard.

En ce qui concerne les institutions financières, aucune disposition des règlements relatifs aux anciens combattants et aux personnes handicapées ne correspond à celle du décret présidentiel concernant le rôle de dépositaire des fonds fédéraux ou d'agent émetteur et payeur pour les bons et les billets d'épargne.

Conclusion

Les questions de compétence sont importantes pour déterminer si les contrôles de l'OFCCP doivent être poursuivis et quelles organisations doivent y être soumises. Compte tenu des nombreuses nouvelles exigences prévues dans la réglementation révisée de l'OFCCP pour les anciens combattants et les personnes handicapées, ainsi que de certaines nouvelles exigences prévues dans la réglementation de l'agence en vertu du décret 11246, il est plus important que jamais de savoir quelles réglementations de l'OFCCP s'appliquent à votre organisation, le cas échéant. Il n'est plus prudent de supposer que si votre organisation compte 50 employés ou plus et reçoit 50 000 dollars ou plus de fonds fédéraux, elle est entièrement couverte par toutes les réglementations fédérales en matière d'action positive, tout comme il n'est plus prudent de supposer que si votre organisation compte moins de 50 employés ou reçoit moins de 50 000 dollars, elle n'a aucune responsabilité en matière d'action positive. Les questions de compétence pouvant être problématiques, il est utile de contacter votre conseiller juridique ou un conseiller compétent si votre organisation a des questions à ce sujet.

La nouvelle infographie de l'OFCCP concernant la juridiction est disponible à l'adresse suivante :
http://www.dol.gov/ofccp/posters/Infographics/JurisdictionalThresholds_JRFQA508c.pdf

Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2015

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.